W 2020 roku - nowa ustawa Prawo zamówień publicznych

W projekcie zupełnie nowej ustawy regulującej problematykę przetargów publicznych planuje się wprowadzić zasady mające pozwolić na częściowe odejście od dyktatu najniższej ceny jako głównego kryterium wyboru oferty. Poniżej omawiamy najważniejsze założenia projektu.

Zasady ogólne.
Dotychczasowy katalog zasad udzielania zamówień publicznych, został wzbogacony o zasadę efektywności ekonomicznej. Zasada efektywności ekonomicznej wyraża się w obowiązku udzielenia zamówienia w sposób zapewniający zarówno najlepszą jakość przedmiotu zamówienia w stosunku do środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, jak i najlepszy stosunek nakładów do efektów, w tym efektów społecznych, środowiskowych i gospodarczych.

Wykluczenie z przetargu
Zasadniczo ograniczono liczbę obligatoryjnych podstaw wykluczenia, do wykluczenia wykonawcy skazanego prawomocnie za określone przestępstwa oraz gdy wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.
Pozostałe dotychczasowe obligatoryjne podstawy wykluczenia proponuje się przenieść do katalogu fakultatywnych podstaw wykluczenia.

Udział w postępowaniu
Projektowane regulacje zakładają uporządkowanie i doprecyzowanie przepisu dotyczącego warunków udziału w postępowaniu. Przyjęto podział zdolności wykonawców, których warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć, na:

a) uprawnienia do występowania w obrocie prawnym, zgodnie z wymaganiami ustawowymi;
b) uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów;
c) sytuacja ekonomiczna lub finansowa;
d) zdolność techniczna lub zawodowa.

Wspólna oferta
Projekt ustawy zakłada uszczegółowienie regulacji dotyczącej spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej (odpowiedniego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) pozwala uznać za spełniony, jeżeli co najmniej jeden z współwykonawców posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności zawodowej i zrealizuje tę część zamówienia, do której realizacji te uprawnienia są wymagane.

Dokumentacja
Proponuje się rozróżnienie dokumentów zamówienia określonych jako „specyfikacja warunków zamówienia” (która zawiera wszystkie warunki zamówienia) od dokumentów zamówienia określonych jako „opis potrzeb i wymagań” (udostępnianych przez zamawiającego na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego, które zawierają istotne warunki zamówienia, a więc informacje i dane dotyczące przedmiotu zamówienia oraz wymagania proceduralne dotyczące postępowania, umożliwiające ustalenie charakteru i zakresu zamówienia oraz podjęcie decyzji co do złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu).

Wybór oferty
Planuje się wprowadzić zasadę, zgodnie z którą najkorzystniejsza oferta ma być ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny albo kosztu, a zatem powinna być ofertą najkorzystniejszą pod względem ekonomicznym i pod względem efektywności udzielanego na jej podstawie zamówienia. Szczególny nacisk, jaki kładzie ustawa na konieczność uwzględniania przy udzielaniu zamówień aspektu ekonomicznego i efektywności udzielania zamówień, ma skutkować większym zainteresowaniem zamawiających przy wyborze ofert jakością oferowanych przez wykonawców świadczeń i produktów. W aspekcie oceny ofert powinno to prowadzić do takiego doboru kryteriów oceny ofert, które umożliwią wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem aspektu jakościowego.

Terminy
Ustawa przewiduje wydłużone w stosunku do przewidzianych w obecnie obowiązujących przepisach, terminy związania ofertą, które wynoszą odpowiednio, licząc od dnia upływu terminu składania ofert: 90 dni (jako zasada) oraz odpowiednio 120 dni (w przypadku, gdy wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 000 000 euro, a dla dostaw lub usług – 10 000 000 euro).

Wyjaśnianie motywów wyboru
Nowym rozwiązaniem, wpisującym się w zasadę przejrzystości postępowania, jest proponowane w art. 279 projektu ustawy (Rozdział 8 Wybór najkorzystniejszej oferty) uprawnienie wykonawcy do zwrócenia się do zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta nie została wybrana, z wnioskiem nie później niż w terminie 3 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, o zorganizowanie spotkania w celu omówienia przyczyn dla których została wybrana ta oferta.

Unieważnienie
W celu wyeliminowania przypadków unieważnienia postępowania z przyczyn związanych z uchylaniem się od zawarcia umowy przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza albo nie wnoszeniem wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w art. 289 projektu ustawy ma zostać przyjęte rozwiązanie, dzięki któremu zamawiający będzie mógł unieważnić postępowanie albo ponownie zbadać kolejną ofertę, która otrzymała najwyższą ocenę, pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodlegania wykluczeniu i dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty.

Procedura uproszczona
Wprowadzenie procedury uproszczonej dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne.
Istotną nowością jest wprowadzenie w ramach tej procedury trybu podstawowego, wszczynanego ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczanym w Biuletynie Zamówień Publicznych, który umożliwia stosowanie procedury w trzech wariantach. W trybie tym oferty będą mogli składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, ponadto zamawiający może negocjować treść ofert złożonych w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu w celu ich ulepszenia, a po zakończeniu negocjacji zaprosić wykonawców do składania ofert ostatecznych, o ile taka możliwość i zakres negocjacji zostały wskazane w dokumentach zamówienia. W przypadku zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne proponuje się, aby w przypadku gdy zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu możliwość prowadzenia negocjacji, w ich toku będzie możliwe doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia.

Nadmierna jednostronność umów
Projekt zawiera rozwiązania mające zniwelować rzeczone zjawisko nadmiernej jednostronności umów poprzez:

a) wyraźne wskazania zakazu rażąco nieproporcjonalnych postanowień umowy,
b) obligatoryjne postanowienia umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia,
c) płatności częściowych, czy zaliczek,
d) zmiany w zakresie określania maksymalnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Wykonanie
Kolejnym celem jest wzmocnienie regulacji dotyczących fazy wykonania i ewaluacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Urzeczywistnieniu celu, jakim jest należyte wykonanie zamówienia publicznego z poszanowaniem interesów stron umowy, ma służyć wyraźne wyartykułowanie zasady współdziałania zamawiającego i wykonawcy przy wykonaniu umowy, w celu należytej realizacji zamówienia publicznego (art. 460). Nową instytucją jest wprowadzenie obowiązku przygotowania raportu z realizacji zamówienia, w którym zamawiający dokonywałby ewaluacji realizacji umowy – w określonych w ustawie przypadkach.

Zmiany wynagrodzenia
W art. 468 ust. 1 projektu ustawy wprowadza się obowiązek zawarcia w umowie, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, postanowienia o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów lub kosztów istotnych dla realizacji zamówienia.

Zaliczki
Odnośnie regulacji dotyczących zaliczek i wypłaty wynagrodzenia w częściach, w art. 471 projektu ustawy, wprowadza się obowiązek wypłaty wynagrodzenia w częściach po wykonaniu części umowy, lub udzielenia zaliczki, w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Obowiązek ten będzie więc teraz dotyczył wszystkich kategorii umów zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, a nie tylko umów na roboty budowlane.

Podwykonawcy
W rozdziale Podwykonawcy zostały zebrane dotychczas rozproszone przepisy dotyczące zagadnienia podwykonawstwa.
Co do zasady, dotychczasowe przepisy art. 143a-143d Pzp znalazły się w identycznym brzmieniu w projekcie. Przepisy te regulują bezpośrednią zapłatę podwykonawcy przez zamawiającego.
Celem poprawy sytuacji podwykonawców dodano w art. 492 projektu ustawy przepis zakazujący wykonawcom zawierania w ich umowach o podwykonawstwo postanowień mniej korzystnych dla podwykonawców, od rozwiązań z umów między zamawiającym a wykonawcą, w zakresie kar umownych oraz warunków zapłaty wynagrodzenia.

Odpisy
W postępowaniu odwoławczym proponuje się zasady dotyczące uwierzytelniania odpisów pełnomocnictwa przez adwokatów i radców prawnych, analogicznie do jak w innych procedurach przed sądami i organami.

Sąd zamówień publicznych
Do rozpoznania skargi będzie wyłącznie właściwy Sąd Okręgowy w Warszawie – sąd zamówień publicznych (art. 609 ust. 1 projektu ustawy).

Postępowanie koncyliacyjne
Projekt zakłada nowy rodzaj postępowania (Postępowanie koncyliacyjne), w przypadku sporu o dużej wartości wynikającego z udzielonego, na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy ramowej, zamówienia publicznego, finansowanego z udziałem środków Unii Europejskiej lub o szacunkowej wartość zamówienia równej lub przekraczającej równowartość 20 mln euro dla robót budowlanych lub 10 mln euro dla dostaw lub usług, zamawiający i wykonawca są zobligowani do złożenia wniosku o rozwiązanie sporu do Krajowej Izby Odwoławczej (art. 620 projektu ustawy).
Spór będzie rozpatrywany przez Izbę Koncyliacyjną. Oznacza to, że przed rozpoznaniem wniosku przez Izbę droga sądowa jest niedopuszczalna. Obowiązek złożenia wniosku będzie miał zatem analogiczny skutek jak w przypadku zapisu na sąd polubowny.
Dla zapewnienia skuteczności zaspokojenia dochodzonego roszczenia możliwe będzie złożenie wniosku o zabezpieczenie przez sąd roszczeń dochodzonych w postepowaniu koncyliacyjnym.

Kontrole
Nowym rozwiązaniem wprowadzonym w ustawie jest rozdział dotyczący zasad kontroli udzielania zamówień publicznych nie tylko dla Prezesa UZP, ale dla wszystkich organów przeprowadzających takie postępowania.
Projekt wprowadza umożliwienie zamawiającym wystąpienia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzanie kontroli uprzedniej dokumentów w przypadku zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne innych niż zamówienia, w których kontrola uprzednia jest obligatoryjna (art. 673). Rozwiązanie to ma umożliwić zamawiającym sprawdzenie prawidłowości przygotowanego postępowania jeszcze na etapie, który pozwala na wprowadzenie zmian i uniknięcie konsekwencji związanych z przeprowadzeniem i wykonaniem zamówienia publicznego niezgodnie z przepisami ustawy.

Zgodnie z opublikowanym równolegle projektem ustawy: Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych, nowe ustawa miałaby wejść w życie 1 stycznia 2020 roku.

Opracował: Krzysztof Kucharczyk