Skutki podatkowe sprzedaży i wymiany akcji polskiej spółki przez spółki zagraniczne

Poznań, dnia … sierpnia 2004 roku

 
OPINIA PRAWNA
w sprawie
skutków w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych i podatku dochodowego dokonania transakcji sprzedaży oraz wymiany akcji polskiej spółki pomiędzy spółkami z siedzibami w Wielkiej Brytanii i Szwecji

 
I. Podstawa zlecenia:
 
Opinia sporządzona na zlecenie R. SA.
 
II. Cel opinii:
 
Analiza skutków w zakresie podatku od czynności cywilnoprawnych i podatku dochodowego dokonania transakcji sprzedaży oraz wymiany akcji polskiej spółki pomiędzy spółkami z siedzibami w Wielkiej Brytanii i Szwecji.
 

III. Podstawa prawna opinii:
 
1. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, Dz.U.64.16.93, zm.: Dz.U. 71.27.252, zm.: Dz.U. 76.19.122, zm.: Dz.U. 82.11.81, zm.: Dz.U. 82.19.147, zm.: Dz.U. 82.30.210, zm.: Dz.U. 84.45.242, zm.: Dz.U. 85.22.99, zm.: Dz.U. 89.3.11, zm. wyn. z: Dz.U. 89.33.175, zm.: Dz.U. 90.34.198, zm.: Dz.U. 90.55.321, zm.: Dz.U. 90.79.464, zm.: Dz.U. 91.107.464, zm.: Dz.U. 91.115.496, zm.: Dz.U. 93.17.78, zm.: Dz.U. 94.27.96, zm.: Dz.U. 94.105.509, zm.: Dz.U. 94.85.388, zm.: Dz.U. 95.83.417, zm. wyn. z: Dz.U. 95.141.692, zm.: Dz.U. 96.114.542, zm.: Dz.U. 96.139.646, zm.: Dz.U. 97.43.272, zm. wyn. z: Dz.U. 97.157.1040, zm.: Dz.U. 96.149.703, zm.: Dz.U. 97.115.741, zm. Dz.U. 97.117.751, zm.: Dz.U. 98.117.758, zm.: Dz.U. 98.106.668, zm.  Dz.U.99.52.532, zm. Dz.U. 00.22.271, zm. Dz.U. 00.88.983, zm. Dz.U. 00.74.855, zm. Dz.U. 00.74.857, zm. Dz.U. 00.114.1191, zm. wyn. z Dz.U. 01.11.91, zm. Dz.U. 01.71.733, zm. wyn. z Dz.U. 01.145.1638, zm. Dz.U. 01.130.1450, zm. Dz.U. 02.113.984, zm. Dz.U. 02.141.1176, zm. Dz.U. 03.49.408, zm. Dz.U. 03.60.535, zm. Dz.U. 03.64.592, zm. Dz.U. 03.49.408, zm. Dz.U. 03.60.535, zm. Dz.U. 03.124.1151, zm. Dz.U. 04.91.870, zm. Dz.U. 04.96.959, zm. Dz.U. 04.172.1804, zm. Dz.U. 04.162.1692,

2. Ustawa z dnia 15 września 2000 roku - Kodeks spółek handlowych Dz.U. 00.94.1037, zm. Dz.U. 01.102.1117, zm. Dz.U. 03.49.408, zm. Dz.U. 03.229.2276,

3. Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 roku - Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi, tekst jednolity Dz.U. 02.49.447, zm. przen. Dz.U. 01.110.1189, zm. Dz.U. 02.240.2055, zm. Dz.U. 03.50.424, zm. Dz.U. 03.84.774, zm. przen. Dz.U. 01.123.1351, zm. Dz.U. 03.170.1651, zm. Dz.U. 03.124.1151, zm. Dz.U. 03.223.2216, zm. Dz.U. 04.64.594, zm. przen. Dz.U. 00.122.1315, zm. Dz.U. 04.64.594, zm. Dz.U. 04.91.871, zm. Dz.U. 04.96.959, zm. Dz.U. 04.146.1546, zm. Dz.U. 04.116.1205,

4. Ustawa z dnia 24 czerwca 1994 roku o własności lokali, tekst jednolity, Dz.U. 00.80.903, zm. przen. Dz. U.00.29.355,

5. Ustawa z dnia 17 listopada 1964 roku - Kodeks postępowania cywilnego, Dz.U. 64.43.296, sprost. Dz.U. 65.15.113, zm.  Dz.U. 74.27.157, zm. Dz.U. 74.39.231, zm. Dz.U. 75.45.234, zm. Dz.U. 82.11.82, zm. Dz.U. 82.30.210, zm. Dz.U. 83.5.33, zm. Dz.U. 84.45.241, zm. Dz.U. 84.45.242, zm. Dz.U. 85.20.86, zm. Dz.U. 87.21.123, zm. Dz.U. 88.41.324, zm. Dz.U. 89.4.21, zm. Dz.U. 89.33.175, zm. Dz.U. 90.14.88, zm. Dz.U. 90.34.198, zm. Dz.U.90.53.306, zm. Dz.U. 90.55.318, zm. Dz.U. 90.79.464, zm. Dz.U. 90.53.306, zm. Dz.U. 91.7.24, zm. Dz.U. 91.22.92, zm. Dz.U. 91.115.496, zm. Dz.U. 93.12.53, zm. Dz.U. 94.105.509, zm. Dz.U. 95.83.417, zm.wyn.z Dz.U. 95.141.692, zm. Dz.U. 96.43.189, zm. Dz.U. 96.24.110, zm. Dz.U. 96.43.189, zm. Dz.U. 96.73.350, zm. Dz.U. 97.43.270, zm. Dz.U. 97.75.471, zm. Dz.U. 97.102.643, zm. Dz.U. 97.121.770, zm. Dz.U. 97.133.882, zm. Dz.U. 97.54.348, zm. Dz.U. 96.149.703, zm. Dz.U. 97.117.752, zm. Dz.U. 97.140.940, zm. Dz.U. 97.141.944, zm. Dz.U. 98.117.757, zm. Dz.U. 98.106.668, zm. Dz.U. 97.139.934, zm. Dz.U. 99.52.532, zm. Dz.U. 00.22.269, zm. Dz.U. 00.22.271, Dz.U. 00.48.552, zm. Dz.U. 00.48.554, zm.wyn.z Dz.U. 00.55.665, zm. Dz.U. 00.48.554, zm. Dz.U. 97.121.769, zm. Dz.U. 00.73.852, zm. Dz.U. 00.94.1037, zm. Dz.U. 00.122.1314, zm. Dz.U. 00.122.1322, zm. Dz.U. 00.114.1191, zm. Dz.U. 00.122.1319, zm. Dz.U. 01.4.27, zm. Dz.U. 01.49.508, zm. Dz.U. 01.63.635, zm. Dz.U. 01.98.1069, zm. Dz.U. 01.98.1070, zm. Dz.U. 01.125.1368, zm. Dz.U. 01.98.1071, zm. Dz.U. 01.123.1353, zm.wyn.z Dz.U. 02.26.265, zm. Dz.U. 02.25.253, zm. Dz.U. 01.138.1546, zm.wyn.z Dz.U. 02.84.764, zm. Dz.U. 02.74.676, zm. Dz.U. 02.126.1070, zm. Dz.U. 02.129.1102, zm.wyn.z Dz.U. 02.219.1849, zm. Dz.U. 02.240.2058, zm. Dz.U. 02.126.1069, zm.wyn.z Dz.U. 03.41.360, zm. Dz.U. 03.60.535, zm.wyn.z Dz.U. 03.109.1035, zm. Dz.U. 03.42.363, zm. Dz.U. 03.130.1188, zm. Dz.U. 01.63.635, zm. Dz.U. 03.60.535, zm.wyn.z Dz.U. 02.84.764, zm. Dz.U. 02.153.1271, zm. Dz.U. 03.139.1323, zm. Dz.U. 03.199.1939, zm.wyn.z Dz.U. 04.11.101, zm. Dz.U. 03.228.2255, zm. Dz.U. 04.68.623, zm. Dz.U. 04.91.871, zm. Dz.U. 04.93.891, zm.wyn.z Dz.U. 03.119.1121, zm. Dz.U. 04.121.1264, zm. Dz.U. 04.162.1691, zm.wyn.z Dz.U. 04.169.1783, zm. Dz.U. 04.172.1804,

6. Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Dz.U.04.54.535,

7. Szósta Dyrektywa Rady z dnia 17 maja 1977 roku w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych – wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku, 77/388/EEC (zwana dalej w skrócie „VI Dyrektywą o VAT”) Official Journal L 145, 13/06/1977 p. 0001 – 0040, zm. 179H, zm. 380L0368 (OJ L 090, 3.04.80, p. 41), zm. 384L0386 (OJ L 208, 3.08.84, p. 58), zm. 185I, zm. 389L0465 (OJ L 226, 3.08.89, p. 21), zm. 391L0680 (OJ L 376, 31.12.91, p. 1), zm. 392L0077 (OJ L 316, 31.10.92, p. 1), zm. 392L0111 (OJ L 384, 30.12.92, p. 47), zm. 394L0004 (OJ L 060, 03.03.94, p. 14), zm. 394L0005 (OJ L 060, 03.03.94, p. 16), zm. 394L0076 (OJ L 365, 31.12.94, p. 53), zm. 395L0007 (OJ L 102, 05.05.95, p. 18), zm. 396L0042 (OJ L 170, 09.07.96, p. 34), zm. 396L0095 (OJ L 338, 28.12.96, p. 89), zm. 398L0080 (OJ L 281, 17.10.98, p. 31), zm. 399L0049 (OJ L 139, 2.06.1999, p. 27), zm. 399L0059 (OJ L 162, 26.06.1999, p. 63), zm. 399L0085 (OJ L 277, 28.10.1999, p. 34), zm. 300L0017 (OJ L 084, 5.04.2000, p. 24), zm. 300L0065 (OJ L 269, 21.10.2000, p. 44), zm. 301L0004 (OJ L 022, 24.01.2001, p. 17), zm. 301L0115 (OJ L 015, 17.01.2002, p. 24), zm. 302L0038 (OJ L 128, 15.05.2002, p. 41), zm. 302L0093 (OJ L 331, 7.12.2002, p. 27), 103T/PRO/03 (OJ L 236 , 23.09.2003, p. 0940 - 944), zm. 103TN02/09 (OJ L 236 , 23.09.2003, p. 0555 – 0561), zm. 303L0092 (OJ L 260 , 11.10.2003, p. 0008 - 0009), zm. 304L0007 (OJ L 027 , 30.01.2004, p. 0044 - 0045), zm. 304L0066 (OJ L 168 , 01.05.2004, p. 0035 - 0067),

8. Ustawa z dnia 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych, Dz.U. 00.86.959, zm. Dz.U. 00.103.1099, zm. Dz.U. 01.100.1085, zm. Dz.U. 02.121.1031, zm. Dz.U. 02.199.1672, zm. Dz.U. 03.80.721, zm. Dz.U. 03.137.1302, zm. Dz.U. 03.210.2037, zm. Dz.U. 03.96.874, zm. Dz.U.04.6.42, zm. Dz.U. 04.6.42, zm. Dz.U. 04.6.42, zm. Dz.U. 04.42.386, zm. Dz.U. 04.54.535, zm. Dz.U. 04.123.1291, zm. Dz.U. 04.116.1203.

9. Umowa między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Królestwa Szwecji w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu w zakresie podatków od dochodu i majątku, podpisana w Sztokholmie dnia 5 czerwca 1975 roku, Dz.U.77.13.51

10. Ustawa z dnia 15 lutego 1992 roku o podatku dochodowym od osób prawnych, tekst jednolity Dz.U. 00.54.654, zm. Dz.U. 00.60.703, zm. Dz.U. 00.86.958, zm. Dz.U. 00.117.1228, zm. Dz.U. 00.60.700, zm. Dz.U. 00.122.1315, zm. Dz.U. 00.103.1100, zm. Dz.U. 00.122.1324, zm. Dz.U. 01.106.1150, zm. Dz.U. 01.125.1363, zm. Dz.U. 01.110.1190, zm. Dz.U. 01.106.1150, zm. Dz.U. 02.25.253, zm. Dz.U. 02.74.676, zm. Dz.U. 02.93.820, Dz.U. 02.141.1179, zm. Dz.U. 02.169.1384, zm. Dz.U. 02.141.1179, zm. Dz.U. 02.169.1384, zm. Dz.U. 02.199.1672, zm. Dz.U. 02.200.1684, zm. Dz.U. 02.230.1922, zm. Dz.U. 03.45.391, zm. Dz.U. 03.137.1302, zm. Dz.U. 03.180.1759, zm. Dz.U. 03.96.874, zm. Dz.U. 03.202.1957, zm. Dz.U. 03.217.2124, zm. Dz.U. 03.223.2218, zm. Dz.U. 04.6.39, zm. Dz.U. 04.29.257, zm. Dz.U. 04.54.535, zm. Dz.U. 04.93.894,  zm. Dz.U. 04.116.1203, zm. Dz.U. 04.121.1262, zm. Dz.U. 04.123.1291, zm. Dz.U. 04.146.1546, zm. Dz.U. 04.171.1800,

11. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 6 kwietnia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU), Dz.U. 04.89.844.
 
IV. Analiza merytoryczna:
 
Stan faktyczny
 
Jednym z akcjonariuszy R. SA jest R. AB z siedzibą w …. Jak wynika z informacji przekazanych przez Pana B. zajmującego się przygotowaniem opiniowanej transakcji, w związku z planowaną restrukturyzacją kapitałową w ramach grupy spółek, do której należą oba wspomniane podmioty, planuje się sprzedaż posiadanych przez R. AB akcji polskiej spółki na rzecz R. Ltd z siedzibą w Wielkiej Brytanii.
Inny rozważany wariant obejmuje utworzenie przez R.AB nowej spółki z siedzibą w Wielkiej Brytanii. Następnie R.AB wniosłaby akcje R. SA do nowej spółki w zamian za jej akcje (udziały). W dalszej kolejności akcje (udziały) nowej spółki miałyby zostać sprzedane na rzecz R. Ltd.
Przedmiotem opinii jest analiza skutków sprzedaży akcji polskiej spółki oraz ich wymiany w zakresie polskiego podatku od czynności cywilnoprawnych oraz podatku dochodowego od osób prawnych.
Akcje R. SA nie są przedmiotem publicznego obrotu i nie posiadają formy zdematerializowanej. Ponadto, jak wynika z informacji uzyskanych drogą telefoniczną od Dyrektora Finansowego z R. SA, Pana P., R.AB nie posiada w Polsce żadnej placówki, zakładu, ani przedstawicielstwa. Nie prowadzi też na tym terytorium żadnej działalności, poza posiadaniem akcji R. SA.
 
Analiza prawna
 
A. Sprzedaż akcji
 
1. Podatek od czynności cywilnoprawnych
 
a. sprzedaż akcji jako przedmiot podatku od czynności cywilnoprawnych
 
Umowa sprzedaży podlega opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych wówczas, gdy jej przedmiotem są rzeczy (ściślej - prawo własność rzeczy) lub prawa majątkowe¹. Rozważenia wymaga zatem zagadnienie, czy akcje spółki można uznać za rzeczy lub prawa majątkowe w rozumieniu art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych. Konieczne będzie ponadto ustalenie, do której z tych kategorii można ewentualnie akcje zaliczyć. Jest to istotne z uwagi na odmienny reżim opodatkowania czynności dotyczących rzeczy i praw majątkowych².
Ustawa o podatku od czynności cywilnoprawnych nie zawiera definicji rzeczy ani praw majątkowych. W literaturze nie budzi wątpliwości pogląd, iż zarówno termin „rzecz”, jak i „prawo majątkowe” należy rozumieć w zasadzie tak samo, jak to ma miejsce na gruncie prawa cywilnego³. Przyjmuje się, iż „rzecz” oznacza przedmiot materialny wyodrębniony z przyrody „w stopniu pozwalającym na jego uczestniczenie w stosunkach społeczno-gospodarczych jako dobra samoistnego”⁴. Z kolei przez „prawo majątkowe” rozumie się prawa podmiotowe mające pewną wartość majątkową w obrocie⁵. Prawo podmiotowe można natomiast zdefiniować jako „pewną złożoną sytuację prawną wyznaczoną podmiotowi przez obowiązujące normy i chroniącą prawnie uznany interes takiego podmiotu”⁶.
 W literaturze z zakresu prawa spółek termin „akcja” rozumiany jest trojako: jako ułamek kapitału zakładowego spółki, jako dokument wystawiony przez spółkę ucieleśniający ogół praw akcjonariusza oraz wreszcie jako ogół praw służących akcjonariuszowi. Dla dalszych rozważań znaczenie będzie miało wyjaśnienie dwóch ostatnich sposobów ujmowania tego terminu⁷.
Akcja jest papierem wartościowym⁸, czyli dokumentem (lub zapisem elektronicznym – zob. niżej) powiązanym z prawami podmiotowymi wskazanymi w jego treści w ten sposób, że posiadanie dokumentu stanowi przesłankę uznania jego posiadacza za podmiot tych praw⁹. Niezbędną treść dokumentu akcji określa art. 328 Kodeksu spółek handlowych¹⁰. Akcja jako papier wartościowy powinna mieć zasadniczo formę pisemną. Jednakże akcje dopuszczone do publicznego obrotu funkcjonują jako elektroniczne zapisy w depozycie papierów wartościowych, czyli w formie zdematerializowanej¹¹.
Akcja występująca w formie dokumentu pisemnego może być, zgodnie z przywołaną wcześniej definicją Kodeksu cywilnego, uznana za rzecz. Jest bowiem wyodrębnionym przedmiotem materialnym zdolnym do występowania w obrocie. Natomiast nie można w świetle tej samej definicji uznać za rzecz akcji zdematerializowanej.
W ścisłym związku z charakterem akcji jako papieru wartościowego pozostaje też sposób rozumienia jej jako zespołu praw podmiotowych służących akcjonariuszom albo wręcz jako jednego prawa podmiotowego, na które składają się poszczególne uprawnienia majątkowe i korporacyjne¹². Można przyjąć, iż prawa (prawo) utożsamiane z akcją mają w większości charakter praw majątkowych¹³. Dotyczy to w szczególności prawa czy uprawnienia do dywidendy, do poboru nowych akcji i do udziału w masie likwidacyjnej¹⁴.
Warto podkreślić, iż sens funkcjonowania akcji jako papieru wartościowego w obrocie polega właśnie na tym, iż ucieleśnia ona prawa podmiotowe wspólnika - akcjonariusza. Wartość akcji nie wynika wszak, poza przypadkami transakcji w celach kolekcjonerskich czy muzealnych, z samych właściwości fizycznych (np. estetycznych) dokumentu, ale z tego, jakie prawa uzyska w spółce jego nabywca. Szczególnie wyraźnie widać to na przykładzie akcji zdematerializowanych występujących w publicznym obrocie papierami wartościowymi. Wydaje się zatem, iż umowę sprzedaży akcji należałoby uznać raczej za sprzedaż praw majątkowych w rozumieniu art. 1 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych, należącą co do zasady do przedmiotu tego podatku¹⁵.
Zaliczenie danej transakcji do przedmiotu podatku określonego w ustępie 1 art. 1 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych nie oznacza jednak automatycznie, iż będzie ona opodatkowana tą daniną. W tym celu spełnione muszą być również dodatkowe kryteria, takie jak niepodleganie tej samej czynności podatkowi od towarów i usług (art. 2 pkt 4 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych) oraz objęcie jej zakresem terytorialnym podatku od czynności cywilnoprawnych (art. 1 ust. 4 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych).
 
b. sprzedaż akcji a podatek VAT
 
Zgodnie z art. 2 pkt 4 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych czynności takie nie podlegają opodatkowaniu tym podatkiem, jeżeli przynajmniej jedna ze stron z tytułu ich dokonania jest opodatkowana podatkiem od towarów i usług lub jest zwolniona od tego podatku¹⁶.
Przedmiotem opodatkowania podatkiem od towarów i usług objęte są następujące czynności (art. 5 ustawy o podatku od towarów i usług):
1. odpłatna dostawa towarów na terytorium Polski,
2. odpłatne świadczenie usług na terytorium Polski,
3. eksport towarów,
4. import towarów,
5. wewnątrzwspólnotowe nabycie towarów za wynagrodzeniem na terytorium Polski,
6. wewnątrzwspólnotowa dostawa towarów.
Przez odpłatną dostawę towarów rozumie się zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel¹⁷. Towarami są natomiast     rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty (art. 2 pkt 5 ustawy o podatku od towarów i usług¹⁸).
Odpłatnym świadczeniem usług jest z kolei każde świadczenie na rzecz danego podmiotu, którego nie można zakwalifikować jako dostawy towarów¹⁹ .
Jak już wspomniano wyżej, akcje w formie dokumentu (czyli także akcje R. SA) można uznać za rzeczy ruchome. Papiery wartościowe (pojęcie to obejmuje również akcje) zostały ponadto wymienione w Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU 22.22.1). Wydawałoby się zatem, iż transakcja sprzedaży akcji niedopuszczonych do publicznego obrotu wypełnia definicję dostawy towarów. Z drugiej jednak strony, jak zaznaczono wcześniej, istotą umowy sprzedaży akcji nie jest zazwyczaj przeniesienie własności samego dokumentu. Stronom takiej transakcji zależy przede wszystkim na zbyciu praw, które dokument taki ucieleśnia.
Pomocne przy ustalaniu zasad i podstaw prawnych opodatkowania omawianej transakcji podatkiem od towarów i usług może okazać się orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości²⁰ oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego²¹ dotyczące opodatkowania świadczeń o charakterze złożonym, czyli takich, w ramach których dałoby się wyodrębnić zarówno dostawy towarów, jak i różnego rodzaju usługi. Sądy te stwierdzały wielokrotnie, iż w przypadku, gdy przedmiotem umowy jest świadczenie o złożonym charakterze, za niedopuszczalne uznać należy sztuczne wydzielanie z niego poszczególnych elementów i odrębne ich opodatkowanie. O tym, jak zakwalifikować dane świadczenie dla potrzeb opodatkowania VAT decydować powinna w pierwszym rzędzie rzeczywista, ekonomiczna treść zawartej umowy i cel, do którego poprzez jej zawarcie dążą strony. Analiza umowy winna doprowadzić do ustalenia jaki składnik złożonego świadczenia ma charakter zasadniczy, dominujący, jaki zaś tylko pomaga w osiągnięciu rezultatu głównego. Całą transakcję należy zaklasyfikować i opodatkować według zasad obowiązujących dla świadczenia głównego²².
Skoro, jak wspomniano, strony transakcji sprzedaży dążą w pierwszym rzędzie do skutecznego przeniesienia na nabywcę praw ucieleśnionych w dokumencie akcji, czynność ta nie powinna być kwalifikowana jako dostawa towarów, lecz ewentualnie jako świadczenie usług. Dostawa dokumentu akcji, o ile w ogóle do niej dochodzi (por. problem akcji zdematerializowanych), ma bowiem wyraźnie charakter pomocniczy, towarzyszący przeniesieniu praw. Jest ona zazwyczaj niezbędna, aby prawa na nabywcę przeszły, ale nie stanowi raczej o istocie ekonomicznej takiej transakcji.
Mimo zmienionego stanu prawnego w zakresie VAT, można także dla poparcia tezy o usługowym charakterze sprzedaży akcji posłużyć się dorobkiem orzecznictwa ukształtowanym na gruncie przepisów obowiązujących przed dniem 1 maja 2004 roku. Wynika to z faktu, iż definicja towarów zawarta w starych przepisach była w zasadzie identyczna z obecną²³. Jedyna istotniejsza różnica polega na objęciu obecnie zakresem tego terminu także gruntów, co jednak nie ma znaczenia w omawianej tu sytuacji.
W oparciu o przepisy ustawy z dnia 8 stycznia 1993 roku ustawy o podatku od towarów i usług oraz o podatku akcyzowym wykształciła się silna linia orzecznictwa Sądu Najwyższego negująca „towarowy” charakter obrotu akcjami i już wtedy uznająca transakcje tymi papierami wartościowymi za usługi pośrednictwa finansowego. W wyroku z dnia 6 lipca 2001 roku²⁴ Sąd uznał wyraźnie, iż „na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT zwolnione od tego podatku są wyłącznie czynności dotyczące towarów wymienionych w załączniku nr 2 do tej ustawy i dlatego zwolnienie to nie obejmuje sprzedaży akcji, które nie są towarem, lecz wierzytelnościami. Na podstawie art. 7 ust. 1 pkt 2 ustawy o VAT zwolnione zostało od tego podatku świadczenie usług wskazanych w załączniku nr 2 do tej ustawy, w tym również świadczenie wymienionych pod poz. 13 usług określonych w sposób generalny, jako "usługi pośrednictwa finansowego", co oznacza, że obejmują one także obrót wierzytelnościami, a wiec i akcjami”. Teza ta znalazła również wyraz w uzasadnieniu do wyroku z dnia 5 stycznia 2001 roku²⁵: „należy stwierdzić, że istnieją podstawy, by w pojęciu "usługi w zakresie pośrednictwa finansowego pozostałe nigdzie indziej nie sklasyfikowane" […] umieszczać także sprzedaż akcji, poza przypadkami, gdy odbywa się to w ramach "usług maklerskich na rynku papierów wartościowych", wyraźnie ujętych w odpowiednich postanowieniach, przy spełnieniu określonych warunków (wynikających zwłaszcza z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług)”²⁶.
Warto zwrócić uwagę, że stanowisko odmawiające akcjom przymiotu towarów znalazło wyraz także w jednym z pism organów podatkowych wydanym już na podstawie obecnie obowiązujących przepisów. W piśmie z dnia 30 czerwca 2004 roku²⁷ Naczelnik Podkarpackiego Urzędu Skarbowego wyraźnie uznał, iż akcja nie jest towarem w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy o podatku od towarów i usług lecz „instrumentem finansowym  reprezentującym częściowy udział właściciela w kapitale spółki akcyjnej”. Niestety, organ udzielający informacji o zakresie stosowania przepisów w żaden sposób nie odniósł się do tego, czy sprzedaż akcji można uznać za odpłatne świadczenie usług. Niepodleganie tej transakcji podatkowi VAT uzasadnił jedynie tym, iż akcje nie są towarem. Mimo takiego stanowiska organu, w świetle wcześniej przywołanych orzeczeń SN nie powinna jednak budzić wątpliwości teza, iż sprzedaż akcji można uznać za świadczenie usług również na gruncie nowych przepisów o VAT.   
Sprzedaż ta podlegać będzie jednak opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług (i tym samym nie będzie podlegać podatkowi od czynności cywilnoprawnych), jeżeli jej dokonanie następuje w ramach prowadzonej przez zbywcę działalności gospodarczej w rozumieniu art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o podatku od towarów i usług²⁸. Zasadę tę wyraża na gruncie VI Dyrektywy o VAT art. 2 (1)²⁹ w powiązaniu z art. 4 (1)³⁰.
Z uwagi na krótki okres obowiązywania nowych polskich przepisów o podatku od towarów i usług, nie wykształciło się jeszcze w tym względzie krajowe orzecznictwo sądowe. Również w doktrynie problem ten nie jest jeszcze dostatecznie rozpoznany i zanalizowany. Był on jednak przedmiotem rozważań w orzeczeniach Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Na szczególną uwagę zasługuje w tym kontekście orzeczenie w sprawie C-155/94 Wellcome Trust Ltd v Commissioners of Customs and Excise (Wielka Bytania). W sprawie tej Trybunał rozważał czy w pojęciu działalności gospodarczej w rozumieniu art. 4(1) VI Dyrektywy o VAT mieści się sprzedaż akcji oraz innych instrumentów finansowych przez podmiot (trust), który zarządza portfelem w celu osiągania dochodów przeznaczanych później na działalność niekomercyjną. W tej konkretniej sprawie Trybunał uznał, że sprzedaż akcji nie należy do działalności gospodarczej, a działań trustu nie należy uważać za występowanie w obrocie w charakterze podatnika (art. 2 (1) VI Dyrektywy o VAT). Mimo to jednak ETS nie wykluczył zaliczenia transakcji obrotu akcjami do zakresu działalności gospodarczej powodującej opodatkowanie VAT, tym bardziej, iż art. 13 B lit. d punkt 5 VI Dyrektywy o VAT przewiduje zwolnienie od podatku ,,transakcji, w tym negocjacji z wyłączeniem zarządzania i przechowywania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach i stowarzyszeniach, obligacje i inne papiery wartościowe”. W omawianej sprawie trust działał, jak uznał Trybunał, tak jak prywatny inwestor nie angażując się w działalność podmiotów, których udziały (akcje) posiadał, i którymi obracał. Z treści orzeczenia wynika jednak, że gdyby podmiot sprzedający akcje brał udział w zarządzaniu spółką, w której jest akcjonariuszem³¹, to można by uznać, iż sprzedaż przez niego akcji jest działalnością gospodarczą w rozumieniu Dyrektywy. Akcjonariusz musiałby zatem wykazać pewien stopień aktywności względem spółki. W sprawie, której dotyczyło orzeczenie natomiast, trust miał wyraźny zakaz angażowania się w sprawy spółek; nie mógł też nabywać ani posiadać pakietów większościowych.
Z informacji uzyskanych od R. SA wynika, iż szwedzki akcjonariusz uczestniczy w sprawach spółki wpływając na skład organów spółki i głosując w sprawach dotyczących jej działalności na walnych zgromadzeniach jej akcjonariuszy³². Wynika to również z tego, iż posiada on większościowy udział w kapitale Spółki. Istniałyby zatem podstawy do przyjęcia, że sprzedaż akcji Spółki R. przez R. AB należy do zakresu działalności gospodarczej tej ostatniej i mogłaby być opodatkowana podatkiem od towarów i usług, jako odpłatne świadczenie usług. Należy jednak również zastrzec, iż brak polskiego orzecznictwa i wypowiedzi doktryny w tym względzie uniemożliwia jednoznaczne potwierdzenie, jak transakcja taka traktowana będzie na gruncie polskich przepisów przez polskie organy i sądy.
Z przywołanego wcześniej przepisu art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług wynika, iż opodatkowaniu w Polsce podlega wyłącznie takie odpłatne świadczenie usług, które można uznać za świadczenie wykonane na terytorium Polski. O tym, czy dana usługa jest wykonana na terytorium Polski przesądza normatywnie sam ustawodawca w przepisach dotyczących miejsca świadczenia (art. 27 – 28 ustawy o podatku od towarów i usług ). Zgodnie z art. 27 ust. 3 pkt 2 w związku z ust. 4 pkt 4 ustawy o podatku od towarów i usług  w przypadku gdy usługi finansowe są świadczone na rzecz podatników mających siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Wspólnoty, lecz w kraju innym niż kraj świadczącego usługę miejscem świadczenia jest miejsce, gdzie siedzibę, stałe miejsce prowadzenia działalności albo stały adres ma nabywca tej usługi. W świetle dotychczasowego orzecznictwa uznać można, jak się wydaje, że sprzedaż akcji stanowić będzie usługę finansową. Kraj świadczącej tę usługę spółki R. AB (Szwecja) jest inny niż kraj nabywcy (jak należy sądzić – jest nim Wielka Brytania), przy czym oba te kraje należą do Unii Europejskiej. Wydaje się zatem, że istniałyby w niniejszej sprawie przesłanki do uznania, iż nawet w razie zaliczenia omawianej transakcji do działalności gospodarczej zbywcy, nie byłaby ona opodatkowana podatkiem VAT w Polsce i w związku z tym mogłaby podlegać obowiązkowi podatkowemu w podatku od czynności cywilnoprawnych. Normatywnie określone miejsce świadczenia takiej usługi znajdowałoby się bowiem poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Warto zwrócić uwagę, iż art. 2 pkt 4 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych wyłącza opodatkowanie danej transakcji tylko wówczas, gdy jest ona opodatkowana lub zwolniona od polskiego podatku VAT. Świadczy o tym użycie we wspomnianym przepisie określenia „podatek od towarów i usług”, nie zaś na przykład ,,podatek od wartości dodanej”. Opodatkowanie zatem danej transakcji podatkiem VAT w innym kraju niż Polska nie ma wpływu, w szczególności nie wyłącza, opodatkowania jej podatkiem od czynności cywilnoprawnych.  

c. zasięg terytorialny podatku od czynności cywilnoprawnych
 
 Dla ustalenia, czy dana umowa podlega podatkowi od czynności cywilnoprawnych istotne znaczenie ma również treść art. 1 ust. 4 u.p.c.c.³⁴ Przepis ten stanowi, że daninie tej podlegają wyłącznie te czynności, których przedmiotem są:
1. rzeczy znajdujące się na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub prawa majątkowe wykonywane na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub
2. rzeczy znajdujące się za granicą lub prawa majątkowe wykonywane za granicą, w przypadku gdy nabywca ma miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i czynność cywilnoprawna została dokonana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.
Jak już wspomniano wyżej transakcję sprzedaży akcji należałoby dla potrzeb opodatkowania podatkiem od czynności cywilnoprawnych uznać za sprzedaż praw majątkowych. Zatem rozważenia wymaga to, czy akcje R. SA stanowią prawa „wykonywane na terytorium Polski” czy może „wykonywane za granicą”.
Ustawa o podatku od czynności cywilnoprawnych nie definiuje terminu „wykonania prawa podmiotowego”. Właściwym wydaje się więc odwołanie do poglądów w tym zakresie wyrażanych w doktrynie prawa cywilnego. S. Grzybowski definiuje wykonywanie prawa podmiotowego (w tym majątkowego) jako „każde zachowanie podmiotu tego prawa, które mieści się w ustalonej odpowiednimi przepisami sferze prawnej możności postępowania”³⁵. Z kolei w ocenie Z. Radwańskiego „wykonywanie prawa podmiotowego polega na realizacji przez podmiot stanów rzeczy lub zachowań zmierzających do uzyskania lub zabezpieczenia prawnie uznanych interesów tego podmiotu, ze względu na które obowiązujące normy prawne wyznaczyły dane prawo podmiotowe”³⁶. W odniesieniu do akcji o wykonywaniu praw majątkowych z niej płynących mówić można w szczególności, gdy akcjonariusz korzysta z uprawnień (w tym również dochodzi ich przed sądem lub innym organem) do otrzymania dywidendy³⁷, poboru nowych akcji³⁸, czy też uczestnictwa w podziale masy likwidacyjnej³⁹. Charakter tych praw, ich treść przesądza, jak się wydaje o tym, iż są one wykonywane na terytorium, na którym siedzibę ma spółka akcyjna.
"Terytorium" w rozumieniu oznacza terytorium państwowe, które podlega władzy zwierzchniej RP. „Geograficznie obejmuje terytorium lądowe, morskie oraz znajdujące się nad nimi powierzchnie. Jest ono więc kategorią przestrzenną i teoretycznie obejmuje także wszelkie zasoby w obszarze lądowym i morskim w głąb ziemi, aż do jej środka, a praktycznie do granic technicznych możliwości eksploatacyjnych”⁴⁰.
Pojęcie "granica" jest w u.p.c.c. związane z pojęciem terytorium. W związku z tym należy przyjąć, iż ustawodawca utożsamia je z granicą państwową RP. W rozumieniu ustawy z dnia 12 października 1990 r. o ochronie granicy państwowej jest nią powierzchnia pionowa przechodząca przez linię graniczną, oddzielająca terytorium państwa polskiego od terytoriów innych państw i od morza pełnego. Granica państwowa rozgranicza również przestrzeń powietrzną, wody i wnętrze ziemi⁴¹. Dokładny przebieg granicy państwowej na lądzie oraz rozgraniczenia morskich wód wewnętrznych i morza terytorialnego z państwami sąsiednimi określają zawarte przez Polskę umowy międzynarodowe⁴². Granica państwowa na morzu przebiega w odległości 12 mil morskich od linii podstawowej, określonej w odrębnych przepisach, lub po zewnętrznej granicy red włączonych do morza terytorialnego.⁴³
W świetle wykładni przepisu art. 1 ust. 4 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych stwierdzić można zatem, iż skoro R. SA ma siedzibę na terytorium RP, to istnieją też podstawy do uznania, że prawa płynące z akcji są na tym terytorium wykonywane. Również dochodzić przed sądem ich realizacji można w zasadzie tylko przed sądami w Polsce⁴⁴. Wobec powyższego umowa sprzedaży, której przedmiotem są te papiery wartościowe, dokonana przez spółki, z których żadna nie prowadzi domu maklerskiego, ani nie jest bankiem⁴⁵, przy zastrzeżeniu, iż spełnione są także pozostałe warunki (brak opodatkowania VAT – zob. wyżej) podlegać będzie, jak się wydaje opodatkowaniu polskim podatkiem od czynności cywilnoprawnych.
Należy zaznaczyć, iż mimo istnienia podstaw do przyjęcia przedstawionej wyżej wykładni przepisów o podatku od czynności cywilnoprawnych i podatku od towarów i usług, nie sposób wykluczyć zastosowania przez organy podatkowe lub kontrolne, na przykład w oparciu o względy celowościowe, innej interpretacji, w szczególności uznającej  transakcję za opodatkowaną podatkiem od towarów i usług w Polsce. W związku z tym warto rozważyć zwrócenie się przed zawarciem opiniowanej umowy do właściwego organu podatkowego o wydanie informacji o zakresie stosowania przepisów prawa w tej sprawie⁴⁶.
 
2. Podatek dochodowy od osób prawnych

Sprzedaż akcji nie rodzi bezpośrednio skutków w zakresie podatku dochodowego spółki, której akcje są sprzedawane, czyli R. SA. Rozważyć należy jednak, czy skutki takie w polskim podatku dochodowym powstaną dla którejś ze stron dokonujących tej transakcji.
Obie spółki biorące w niej udział mają siedzibę⁴⁷ oraz zarząd⁴⁸ poza terytorium Polski. W związku z tym, co do zasady, ciąży na nich ograniczony obowiązek podatkowy w zakresie podatku dochodowego. Oznacza to, iż opodatkowane w Polsce mogą być ewentualnie tylko te ich dochody, które zostaną osiągnięte na jej terytorium (art. 3 ust. 2 ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych⁴⁹).  Postanowienie to może być jednak modyfikowane przez postanowienia umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. W związku z tym, iż siedziba podmiotu dokonującego zbycia akcji (uzyskującego dochód) położona jest, jak wynika z uzyskanych informacji, na terytorium Szwecji zastosowanie znajdzie umowa z dnia 5 czerwca 1975 roku między Polską a Szwecją w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu w zakresie podatków od dochodu i majątku.
Zgodnie z art. 13 ust. 1 tej umowy⁵⁰ zyski pochodzące z przeniesienia tytułu własności udziałów lub podobnych praw w spółce, której aktywa składają się głównie z majątku nieruchomego, mogą być opodatkowane w tym Umawiającym się Państwie, w którym majątek ten jest położony. W razie braku spełnienia tej przesłanki zyski takie opodatkowane będą wyłącznie w państwie, w którym przenoszący akcje ma miejsce zamieszkania lub siedzibę⁵¹, chyba że podmiot ten prowadzi na terytorium drugiego państwa zakład w rozumieniu art. 5 umowy⁵², a zbywane udziały stanowią majątek tego zakładu⁵³.
Majątek nieruchomy został zdefiniowany w art. 6 ust. 2 wspomnianej umowy. Termin ten „rozumie się według prawa Umawiającego się Państwa, w którym majątek ten jest położony. Określenie to obejmuje w każdym wypadku mienie należące do majątku nieruchomego, żywy i martwy inwentarz gospodarstw rolnych i leśnych, prawa, do których zastosowanie mają przepisy prawa rzeczowego, prawa użytkowania majątku nieruchomego, jak również prawa do zmiennych lub stałych świadczeń z tytułu eksploatacji albo prawa do eksploatacji zasobów mineralnych, źródeł i innych bogactw naturalnych. Statki oraz samoloty nie stanowią majątku nieruchomego”. Przytoczona tu definicja ma jednak raczej charakter kierunkowy i porządkujący. Właściwego znaczenia definiowanego terminu poszukiwać należy w przepisach prawa obowiązującego w państwie, w którym znajduje się majątek nieruchomy⁵⁴. W analizowanym przypadku będzie to prawo polskie, w szczególności przepisy Kodeksu cywilnego.
Zgodnie art. 46. § 1 Kodeksu nieruchomościami są części powierzchni ziemskiej stanowiące odrębny przedmiot własności (grunty), jak również budynki trwale z gruntem związane lub części takich budynków, jeżeli na mocy przepisów szczególnych stanowią odrębny od gruntu przedmiot własności. Odrębną własność budynków oraz ich części (lokali) przewidują w szczególności przepisy ustawy z dnia 24 czerwca 1994 roku o własności lokali, a także przepisy normujące sytuację budynków wzniesionych na gruncie oddanym w użytkowanie wieczyste⁵⁵ . W pozostałym zakresie budynki i inne urządzenia związane trwale z gruntem stanowią jego części składowe. Dotyczy to w szczególności budowli, drzew i innych roślin⁵⁶. Za części składowe nieruchomości uważa się także prawa związane z jej własnością⁵⁷. Urządzenia służące do doprowadzania lub odprowadzania wody, pary, gazu, prądu elektrycznego oraz inne urządzenia podobne nie należą do części składowych gruntu lub budynku, jeżeli wchodzą w skład przedsiębiorstwa lub zakładu⁵⁸.
Wydaje się zatem, iż wszelkie wskazane wyżej przedmioty i prawa, które ustawodawca uznał za nieruchomości, bądź ich części składowe zaliczyć można do majątku nieruchomego w rozumieniu art. 6 ust. 2 i 13 ust. 1 polsko – szwedzkiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Ponadto do majątku tego zaliczyć należy także inne elementy wymienione w samej Umowie, czyli żywy i martwy inwentarz gospodarstw rolnych ileśnych, prawa rzeczowe (w tym służebności, użytkowanie), prawa do zmiennych lub stałych świadczeń z tytułu eksploatacji albo prawa do eksploatacji zasobów mineralnych, źródeł i innych bogactw naturalnych.
W dalszej kolejności ustalenia wymaga znaczenie zwrotu ,,udziałów lub podobnych praw w spółce, której aktywa składają się głównie z majątku nieruchomego” użytego w umowie polsko-szwedzkiej. Wydaje się, iż w jego zakresie mieszczą się także akcje. Ich charakter pozwala bowiem uznać je za prawa w spółce podobne do udziałów.
Więcej problemów interpretacyjnych powodować może odczytanie znaczenia wyrażenia ,,spółka, której aktywa składają się głównie z majątku nieruchomego”. W doktrynie wskazuje się, iż punktem wyjścia dla jego wykładni i stosowania powinno być „zawsze ustalenie wielkości majątku nieruchomego położonego na terytorium danego państwa w całym majątku spółki”⁵⁹. Ustalenia takiego należy dokonywać w oparciu o dane bilansowe spółki⁶⁰. Nie wystarczy jednakże, jak się wydaje, proste porównanie wartości czy wielkości poszczególnych aktywów spółki. Należy ponadto zbadać, jaką rolę w jej działalności odgrywa majątek nieruchomy jako taki⁶¹. W ocenie J. Banacha, postanowienia umów o unikaniu podwójnego opodatkowania dotyczące dochodów ze zbycia akcji spółek dysponujących nieruchomościami dotyczą przede wszystkim tych spółek, „które istnieją głównie po to, aby dysponowały majątkiem nieruchomym”⁶², względnie tych, które prowadzą wprawdzie także inną działalność, lecz wielkość zaangażowanych w nią środków wskazuje na jej pomocniczy, fakultatywny charakter w stosunku do posiadanego przez spółkę majątku nieruchomego⁶³.
Wydaje się zatem, że przy ustalaniu przesłanek zastosowania art. 13 umowy polsko-szwedzkiej z jednej strony należy każdorazowo badać udział majątku nieruchomego i jego znaczenie dla podstawowej działalności prowadzącej przez spółkę, z drugiej jednak z uwagi na znaczenie słowa ,,głównie” trzeba zwracać uwagę, czy aktywa tej spółki zaliczane do majątku nieruchomego nie stanowią mniej niż 50% księgowej wartości wszystkich aktywów.
Jak wynika z powyższych uwag, to czy transakcja sprzedaży akcji R. SA będzie podlegać opodatkowaniu polskim podatkiem dochodowym uzależnione jest od ustalenia, czy majątek nieruchomy tej spółki stanowi główną pozycję w jej aktywach (nie mniej niż 50% wartości bilansowej) oraz od tego jak istotną rolę odgrywa on w prowadzonej przez nią działalności. W przypadku uznania, iż majątek nieruchomy nie stanowi najistotniejszej części majątku spółki, przy jednoczesnym założeniu, iż R.AB nie prowadzi w Polsce zakładu w rozumieniu art. 5 umowy polsko-szwedzkiej (zob. wyżej), istniałyby podstawy do przyjęcia, że dochód osiągnięty przez R.AB ze sprzedaży akcji polskiej Spółki opodatkowany będzie ewentualnie jedynie w Szwecji bądź w Wielkiej Brytanii.
W przeciwnym wypadku dochód ten mógłby podlegać, opodatkowaniu również w Polsce, według stawki 19% dochodu⁶⁴.
Przychodem w takim wypadku byłaby kwota uzyskana ze sprzedaży akcji, zaś wysokość kosztów pomniejszających przychód zależałaby od tego, w jaki sposób zbywca wszedł w posiadanie akcji.
W wypadku akcji nabytych w zamian za wkład niepieniężny w innej postaci niż przedsiębiorstwo lub jego zorganizowana część – kosztem przy ich sprzedaży byłaby ich nominalna wartość z dnia objęcia⁶⁵. Kosztem odpłatnego zbycia akcji objętych w zamian za aport w postaci przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części byłaby wartość przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części, wynikająca z ksiąg przedsiębiorstwa, określona na dzień objęcia akcji, nie wyższa jednak niż ich wartość nominalna z dnia objęcia⁶⁶. Koszt uzyskania przychodu ze zbycia akcji nieobjętych w zamian za wkład niepieniężny stanowiłaby zaś kwota wydatków faktycznie poniesionych na ich objęcie lub nabycie⁶⁷.
Celem zmniejszenia ryzyka podatkowego transakcji, również w tym zakresie rozważyć można zwrócenie się do właściwego organu podatkowego o wydanie informacji o zakresie stosowania przepisów prawa podatkowego podając przy tym konkretne dane bilansowe wraz z informacjami o charakterze prowadzonej działalności.

B. Wymiana akcji

1. Podatek od czynności cywilnoprawnych

Wymiana akcji polegająca na wniesieniu ich przez jedną spółkę do drugiej spółki w zamian za emisję udziałów (akcji) tej ostatniej może stanowić transakcję opodatkowaną podatkiem od czynności cywilnoprawnych, jeżeli w chwili jej dokonania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej znajduje się:
1. w przypadku spółki osobowej - siedziba tej spółki,
2. w przypadku spółki kapitałowej:
a. rzeczywisty ośrodek zarządzania albo
b. siedziba tej spółki - jeżeli jej rzeczywisty ośrodek zarządzania nie znajduje się na terytorium żadnego z państw członkowskich, a jeżeli ośrodek ten znajduje się na terytorium takiego państwa, gdy umowa spółki nie podlega podatkowi kapitałowemu w tym państwie⁶⁸.
W takim wypadku można by ją bowiem było traktować, jako zmianę umowy spółki w rozumieniu art. 1 ust. 3 ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych.
W rozważanym przypadku wymiany akcji R. SA na akcje emitowane przez spółkę z siedzibą w Wielkiej Brytanii żadna z powyższych sytuacji nie będzie miała, jak się wydaje miejsca. Spółka, do której wnosi się akcje polskiej spółki nie ma siedziby ani ośrodka zarządzania w Polsce.
W związku z tym opisana wyżej transakcja wymiany akcji nie będzie, jak się wydaje podlegać opodatkowaniu podatkiem od czynności cywilnoprawnych.
 
2. Podatek dochodowy od osób prawnych

Podobnie jak sprzedaż, również wymiana akcji (udziałów) nowozawiązanej spółki na akcje R. SA nie rodzi skutków w zakresie podatku dochodowego dla tej ostatniej spółki. Z konsekwencjami podatkowymi może natomiast liczyć się R.AB.
Jak już wspomniano przy okazji analizy skutków sprzedaży akcji, spółka ta ma siedzibę oraz zarząd poza terytorium Polski. W związku z tym, co do zasady, ciąży na niej ograniczony obowiązek podatkowy w zakresie podatku dochodowego (opodatkowaniu w Polsce podlegają tylko te dochody, które zostaną osiągnięte na jej terytorium). Zasada ta modyfikowana jest przez postanowienia umowy z dnia 5 czerwca 1975 roku między Polską a Szwecją w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu w zakresie podatków od dochodu i majątku.
Wydaje się, że również do opisanej wyżej transakcji wymiany akcji (udziałów) znajdą zastosowanie przepisy art. 13 tej umowy dotyczące zysków kapitałowych. Co prawda, ustalenie jakie dochody należy zaliczać do zysków kapitałowych należy do prawa wewnętrznego umawiających się państw⁶⁹, jednakże można ogólnie przyjąć, że artykuł 13 umowy polsko – szwedzkiej, podobnie jak postanowienia tego rodzaju zawarte w innych polskich umowach, dotyczy i znajduje zastosowanie do wszelkich dochodów generowanych w wyniku dokonania czynności prawnej przenoszącej własność wymienionych w tym artykule składników majątkowych⁷⁰. Do tego rodzaju czynności prawnych zaliczyć można również, jak się wydaje, wniesienie akcji polskiej spółki do innej spółki w zamian za akcje tej ostatniej.
Miejsce opodatkowania dochodów (przychodów) uzyskanych w wyniku dokonania takiej operacji zależy, podobnie jak przy sprzedaży akcji, od ustalenia, czy majątek nieruchomy R. SA (w znaczeniu wskazanym w punkcie opinii dotyczącym sprzedaży akcji) stanowi główną pozycję w jej aktywach (nie mniej niż 50% wartości bilansowej) oraz od tego jak istotną rolę odgrywa on w prowadzonej przez nią działalności.
Możliwe są więc dwa warianty opodatkowania dochodów z wymiany akcji. W pierwszym, w przypadku ustalenia, że akcje polskiej spółki nie spełniają warunków określonych w art. 13 ust. 1 polsko – szwedzkiej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania, ewentualny dochód z takiej transakcji nie podlegałby opodatkowaniu w Polsce (mógłby ewentualnie być opodatkowany w Szwecji lub w Wielkiej Brytanii). W drugim wariancie (w razie dojścia do wniosku przeciwnego), do dochodu takiego znalazłyby zastosowanie zasady określone w polskiej ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych.
Dalsze rozważania dotyczyć będą tej drugiej sytuacji.
Skutki podatkowe transakcji wymiany akcji (udziałów) określa art. 12 ust. 4d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych⁷¹. Zgodnie z tym przepisem spółka zbywająca akcje nie osiąga przychodu z tytułu objęcia akcji w chwili dokonania wymiany, lecz ewentualnie dopiero w chwili dalszego odpłatnego zbycia akcji lub udziałów objętych w zamian za papiery wnoszone do spółki. Ustawodawca przesunął również w czasie moment rozliczenia podatkowego kosztów takiej operacji (art. 16 ust. 1 pkt 8d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych⁷²).
Aby powyższy mechanizm mógł znaleźć zastosowanie do opiniowanej transakcji spełnione muszą być jednak pewne warunki. Po pierwsze, wszystkie spółki biorące udział w transakcji powinny być spółkami kapitałowymi⁷³. Ponadto zarówno spółka nabywająca (nowa spółka brytyjska), jak i spółka zbywająca (R.AB), winny podlegać w którymś z państw członkowskich Unii Europejskiej opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania⁷⁴. Nadto, w wyniku nabycia akcji spółka brytyjska powinna uzyskać bezwzględną większość praw głosu w R. SA.
W przypadku niespełnienia warunków określonych w art. 12 ust. 4d ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych w spółce wnoszącej akcje mógłby powstać przychód w postaci nominalnej wartości udziałów (akcji) uzyskanych przez nią w zamian za ten wkład. Koszt uzyskania tego przychodu ustala się w takiej sytuacji zgodnie ze szczegółowymi zasadami określonymi w art. 15 ust. 1j ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych⁷⁵.

V. Wnioski opinii:
 
1. Istnieją podstawy do przyjęcia, że sprzedaż przez R.AB na rzecz R.Ltd. akcji R. SA jest opodatkowana podatkiem od czynności cywilnoprawnych.

2. Opodatkowanie dochodu R.AB ze sprzedaży oraz wymiany akcji polskim podatkiem dochodowym zależy od ustalenia, czy majątek nieruchomy w znaczeniu wskazanym w opinii, należący do R. SA, stanowi główną pozycję w aktywach polskiej spółki (nie mniej niż 50% wartości bilansowej) oraz od tego, jak istotną rolę odgrywa on w prowadzonej przez nią działalności.

3. Transakcja wymiany akcji R. SA na udziały (akcje) nowoutworzonej spółki brytyjskiej nie podlega podatkowi od czynności cywilnoprawnych.

4. W wypadku podlegania wymiany akcji polskiemu podatkowi dochodowemu (por. punkt 2 powyżej), po spełnieniu omówionych w opinii warunków (wynikających z Dyrektywy Rady 90/434/EWG) możliwe jest przesunięcie momentu opodatkowania do czasu ewentualnego odpłatnego zbycia tych akcji.

5. Nie można wykluczyć zastosowania przez polskie organy i sądy odmiennej niż przedstawiona w opinii interpretacji przepisów. W szczególności dotyczy to problemu opodatkowania sprzedaży akcji podatkiem VAT oraz ustalania przesłanek zastosowania do obu opiniowanych transakcji przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych.  W związku z tym warto rozważyć zwrócenie się przed dokonaniem takich operacji do właściwego organu podatkowego o wydanie informacji o zakresie stosowania przepisów prawa podatkowego w tych sprawach.
 
 
Opinię tę wydałem z całą sumiennością i starannością, kierując się swoją najlepszą wiedzą.
 
   
/adwokat Tomasz Grzybkowski, adwokat Tomasz Guzek/ 

Przypisy:

¹ Art. 1. 1. Podatkowi podlegają: 1) następujące czynności cywilnoprawne: a) umowy sprzedaży oraz zamiany rzeczy i praw majątkowych […].
² Por. uwagi poniżej dotyczące zakresu terytorialnego podatku od czynności cywilnoprawnych.
³ Por. J. Zdanowicz, Podatek od czynności cywilnoprawnych. Opłata skarbowa. Komentarz, Warszawa 2002, s.23; R. Mastalski, Prawo podatkowe, Warszawa 2001, s.102-103; .
⁴ Tak Z. Radwański, Zarys części ogólnej prawa cywilnego, Warszawa 1979, s. 102; Por. też S. Rudnicki [w:] S. Rudnicki, S. Dmowski, Komentarz do Kodeksu cywilnego. Księga Pierwsza. Część ogólna, Warszawa 1999, s. 137 i nn; S. Grzybowski, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 1974, s. 177 oraz podana tam literatura.
⁵ Por. S. Rudnicki [w:] dz.cyt., s. 126.
⁶ Z. Radwański, dz.cyt., s. 77.
⁷ W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, Prawo spółek, Bydgoszcz – Kraków 2002, s. 599; Prawo handlowe. Spółki handlowe.  Umowy gospodarcze, red. A.Koch, J. Napierała, Kraków 2002, s. 406.
⁸ W. Pyzioł, A. Szumański, I. Weiss, dz. cyt.; Prawo handlowe…, s. 438 i nn.
⁹ Por. Z. Radwański, Zobowiązania – część szczegółowa, Warszawa 1996, s. 308; J. Kremis [w:] Podstawy prawa cywilnego i handlowego, tom 1 – Prawo cywilne, red. E. Gniewek, Warszawa 2002, s. 93-94.
¹⁰ Art. 328. § 1. Dokument akcji powinien być sporządzony na piśmie i zawierać następujące dane: 1) firmę, siedzibę i adres spółki, 2) oznaczenie sądu rejestrowego i numer, pod którym spółka jest wpisana do rejestru, 3) datę zarejestrowania spółki i wystawienia akcji, 4) wartość nominalną, serię i numer, rodzaj danej akcji i uprawnienia szczególne z akcji, 5) wysokość dokonanej wpłaty w przypadku akcji imiennych, 6) ograniczenia co do rozporządzania akcją, 7) postanowienia statutu o związanych z akcją obowiązkach wobec spółki. § 2. Dokument akcji powinien być opatrzony pieczęcią spółki oraz podpisem zarządu. Podpis może być mechanicznie odtwarzany. § 3. Statut może przewidywać dodatkowe postanowienia dotyczące treści dokumentu akcji oraz jego formy. § 4. Naruszenie przepisów § 1 pkt 1, 2 i 4 lub § 2 powoduje nieważność dokumentu akcji. […].
¹¹ Art. 7. 1. Papiery wartościowe dopuszczone do publicznego obrotu nie mają formy dokumentu. 2. Prawa z papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu powstają z chwilą zapisania papierów po raz pierwszy na rachunku papierów wartościowych i przysługują osobie będącej posiadaczem tego rachunku. 3. Umowa zobowiązująca do przeniesienia papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu przenosi te papiery z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu na rachunku papierów wartościowych. W przypadku gdy ustalenie prawa do pożytków z papierów wartościowych nastąpiło w dniu, w którym w Krajowym Depozycie powinno zostać przeprowadzone rozliczenie transakcji, lub później, a papiery te są nadal zapisane na rachunku zbywcy, pożytki przypadają nabywcy w chwili dokonania zapisu na jego rachunku papierów wartościowych. 4. W przypadku gdy nabycie papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu nastąpiło na podstawie zdarzenia prawnego powodującego z mocy ustawy przeniesienie tych papierów, zapis na rachunku papierów wartościowych nabywcy jest dokonywany na jego żądanie. 5. Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, dokonanie zapisu na rachunku papierów wartościowych na podstawie umowy zawartej na rynku regulowanym oraz w przypadkach, o których mowa w art. 92 i art. 93, następuje po przeprowadzeniu rozliczenia transakcji w Krajowym Depozycie. 6. Przepisy ust. 1-5 nie wyłączają prawa do zobowiązania się do zbycia papierów wartościowych nabytych w wyniku transakcji zawartej na rynku regulowanym oraz w przypadkach, o których mowa w art. 92 i art. 93, przed dokonaniem zapisu na rachunku papierów wartościowych nabywcy. 7. Przepisy ust. 1-6 stosuje się do papierów wartościowych dopuszczonych do publicznego obrotu, które zostały wyemitowane poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pod warunkiem zarejestrowania tych papierów wartościowych w depozycie papierów wartościowych.
¹²  Prawo handlowe…, s. 409 i nn.
¹³ Por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lipca 2001 roku sygn. III RN 119/00, Przegląd Podatkowy 2002/1/63, w którym Sąd, utożsamia wręcz akcje z wierzytelnościami, mającymi niewątpliwie charakter praw majątkowych.
¹⁴ Prawo handlowe…, s. 409 i nn.
¹⁵ Tak Ministerstwo Finansów, pismo z dnia 11 grudnia 2002 roku, sygn. LK-1909/LM/JK/2002, Biuletyn Skarbowy  2003/2/18.
¹⁶ Art. 2. Nie podlegają podatkowi: […] 4) czynności cywilnoprawne, jeżeli przynajmniej jedna ze stron z tytułu dokonania tej czynności na podstawie odrębnych przepisów jest opodatkowana podatkiem od towarów i usług lub jest zwolniona od tego podatku,[…].
¹⁷ Art. 7. 1. Przez dostawę towarów, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, w tym również:
    1) przeniesienie z nakazu organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w imieniu takiego organu lub przeniesienie z mocy prawa prawa własności towarów w zamian za odszkodowanie;
    2) wydanie towarów na podstawie umowy dzierżawy, najmu, leasingu lub innej umowy o podobnym charakterze zawartej na czas określony lub umowy sprzedaży na warunkach odroczonej płatności, jeżeli umowa przewiduje, że w następstwie normalnych zdarzeń przewidzianych tą umową lub z chwilą zapłaty ostatniej raty prawo własności zostanie przeniesione;
    3) wydanie towarów na podstawie umowy komisu: między komitentem a komisantem, jak również wydanie towarów przez komisanta osobie trzeciej;
    4) wydanie towarów komitentowi przez komisanta na podstawie umowy komisu, jeżeli komisant zobowiązany był do nabycia rzeczy na rachunek komitenta;
    5) ustanowienie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego, ustanowienie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu oraz przekształcenie spółdzielczego lokatorskiego prawa do lokalu mieszkalnego na spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu, a także ustanowienie na rzecz członka spółdzielni mieszkaniowej odrębnej własności lokalu mieszkalnego lub lokalu o innym przeznaczeniu oraz przeniesienie na rzecz członka spółdzielni własności lokalu lub własności domu jednorodzinnego. […].
¹⁸ Art. 2. Ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o: […] 6) towarach - rozumie się przez to rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki i budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności podlegających opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług, które są wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, a także grunty;
¹⁹ Art. 8. 1. Przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7, w tym również: 1) przeniesienie praw do wartości niematerialnych i prawnych, bez względu na formę, w jakiej dokonano czynności prawnej; 2) zobowiązanie do powstrzymania się od dokonania czynności lub do tolerowania czynności lub sytuacji; 3) świadczenie usług zgodnie z nakazem organu władzy publicznej lub podmiotu działającego w jego imieniu lub nakazem wynikającym z mocy prawa. […].
²⁰ Por. sprawa C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs and Excise (Wielka Brytania).
²¹ Por. wyroki NSA: z dnia 28 marca 2003, II SA 2029/01 Monitor Podatkowy 2003/7/37, z dnia 26 kwietnia 2001 roku I SA/Ka 419/00 ONSA 2002/2/92, z dnia 27 maja 2002 roku I SA/Wr 120/01, ONSA 2003/4/132.
²² Por. sprawa C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs and Excise (Wielka Brytania).
²³ Por. Art. 4. Ilekroć w dalszych przepisach jest mowa o:
    1)    towarach - rozumie się przez to rzeczy ruchome, jak również wszelkie postacie energii, budynki, budowle lub ich części, będące przedmiotem czynności określonych w art. 2, które wymienione są w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, […].
²⁴ Por. przypis nr 13.
²⁵ sygn. akt. III RN 130/00, OSNP 2001/16/501.
²⁶ Por. także wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 6 lipca 2001 roku, sygn. akt. III RN 147/00, Wokanda 2002/2/22, z dnia 5 stycznia  2001roku, sygn. akt. III RN 118/00, Wokanda 2001/5/24 oraz z dnia 13 stycznia 2000 roku, sygn. akt. III RN 124/99, OSNP 2000/20/738.
²⁷ Sygnatura PUS.II/443/94/2004. Treść pisma pochodzi ze strony internetowej Ministerstwa Finansów www.mf.gov.pl.
²⁸ Art. 15. 1. Podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności.2. Działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody, również wówczas, gdy czynność została wykonana jednorazowo w okolicznościach wskazujących na zamiar wykonywania czynności w sposób częstotliwy. Działalność gospodarcza obejmuje również czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych.
²⁹ Artykuł 2 Opodatkowaniu podatkiem od wartości dodanej podlega:1.dostawa towarów lub usług świadczona odpłatnie na terytorium kraju przez podatnika, który jako taki występuje;
³⁰ Artykuł 4. 1. „Podatnikiem” jest każda osoba wykonująca samodzielnie i niezależnie od miejsca zamieszkania działalność gospodarczą, określoną w ust. 2, bez względu na cel czy też rezultaty takiej działalności. 2. Działalność gospodarcza, określona w ust. 1 obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców i osób świadczących usługi włącznie z górnictwem, działalnością rolniczą i wykonywaniem wolnych zawodów. Za działalność gospodarczą uznaje się również wykorzystywanie, w sposób ciągły, własności dóbr materialnych lub niematerialnych do celów zarobkowych..
³¹ “It is true that […] transactions in shares, interests in companies or associations, debentures and other securities may fall within the scope of VAT. This will be the case, in particular, where such transactions are effected […] in order to secure a direct or indirect involvement in the management of the companies in which the holding has been acquired” (pkt 35 orzeczenia).
³²  Por. np. Protokół Zwyczajnego Walnego Zgromadzenia Akcjonariuszy z dnia 22 maja 2002 roku, akt notarialny rep. A numer 2545/2002.
³³ Art. 27. 3. W przypadku gdy usługi, o których mowa w ust. 4, są świadczone na rzecz:
    1) osób fizycznych, osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, posiadających siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium państwa trzeciego, lub
    2) podatników mających siedzibę lub miejsce zamieszkania na terytorium Wspólnoty, ale w kraju innym niż kraj świadczącego usługę
- miejscem świadczenia tych usług jest miejsce, gdzie nabywca usługi posiada siedzibę, stałe miejsce prowadzenia działalności, dla którego dana usługa jest świadczona, a w przypadku braku stałego miejsca prowadzenia działalności, stały adres lub miejsce zamieszkania.
4. Przepis ust. 3 stosuje się do usług:
    4)  bankowych, finansowych i ubezpieczeniowych łącznie z reasekuracją, z wyjątkiem wynajmu sejfów przez banki; […].
³⁴ Zob. przypis nr 2 do niniejszej opinii.
³⁵ S. Grzybowski, dz.cyt., s. 113.
³⁶ Z. Radwański, Zarys …, s. 92.
³⁷ Por. W. Pyzioł, A.

Materiał archiwalny oparty o przepisy prawa obowiązujące w dniu jego sporządzenia. Adwokacka Spółka Partnerska Grzybkowski Guzek Jackowski nie ponosi odpowiedzialności za wykorzystywane treści.