Kwalifikowalność wydatków na wynagrodzenie w POKL

Opinia prawna

w sprawie wykładni umowy UDA-POKL… zawartej przez …, w szczególności:

1. w przedmiocie zasad kwalifikowania wydatków określonych w Wytycznych kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki w kontekście kwalifikowalności wydatków na wynagrodzenie za pracę w ramach stosunku cywilnoprawnego osoby będącej jednocześnie zatrudnioną u Beneficjenta na podstawie umowy o pracę,
2. zgodności procedury zamówienia na „Opracowanie programów nauczania oraz interaktywnych modułów dydaktycznych na multimedialną platformę na odległość (e-learning) na cele projektu ‘…” z zapisami Wytycznych kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, w szczególności z brakiem powiązań kapitałowych lub osobowych pomiędzy Beneficjentem umowy a Wykonawcą zamówienia.

I. Podstawa zlecenia:

Opinia sporządzona została na zlecenie … z siedzibą w Poznaniu (dalej Zlecający).

Zlecenie zostało przekazane w formie ustnej przez Pana … – Kanclerza …, w dniu … maja 2013 roku.

II. Cel opinii:

Celem opinii jest odpowiedź na pytania postawione przez Zlecającego w zakresie wykładni umowy UDA-POKL… (dalej Umowa) zawartej przez Zlecającego z Ministrem Nauki i Szkolnictwa Wyższego z siedzibą w Warszawie przy ul. Wspólnej 1/3 w dniu … marca 2011 roku.

Pytania mają bezpośredni związek z kontrolą przeprowadzoną u Zlecającego w dniach … stycznia 2013 roku oraz … lutego 2013 roku w zakresie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz ze środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej.

W treści zlecenia postawiono więc szczegółowe pytania co do wykładni Umowy w korelacji do zapisów wynikających z Wytycznych kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (dalej Wytyczne).

W celu odpowiedzi na pytania zadane przez Zlecającego autor opinii sięgnął do Umowy oraz Wytycznych, a także udostępnionej przez Zlecającego korespondencji z podmiotem kontrolującym oraz w oparciu o informacje przekazane przez Zlecającego w formie ustnej.

Niniejsza opinia powstała przy założeniu aktualności Umowy nr UDA-POKL… w wersji przesłanej przez Zlecającego na dzień sporządzania niniejszej opinii.

III. Podstawa prawna opinii:

Opinię sporządzono w oparciu o następujące akty normatywne:

1. ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 roku, nr 13, poz. 93 z późn. zm.),
2. ustawa z dnia z dnia 15 września 2000 roku – Kodeks Spółek Handlowych (Dz. U. 2000, Nr 94, poz. 1037, z późn. zm.),
3. ustawa z dnia 27 lipca 2005 roku Prawo o szkolnictwie wyższym (Dz. U. 2005,Nr 164, poz. 1365 z późn. zm.)
4. ustawa z dnia 6 kwietnia 1984 roku o Fundacjach (Dz. U. Nr 21, poz. 97, z późn. zm.),
5. ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, z późn. zm.),
6. ustawa z dnia 6 grudnia 2006 roku o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. Nr 227, poz. 1658, z późn. zm.),
7. ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.)
8. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 roku w sprawie określenia wzoru i sposobu udostępnienia urzędowego formularza wniosku o przyznanie prawa pomocy w postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz sposobu dokumentowania stanu majątkowego, dochodów lub stanu rodzinnego wnioskodawcy (Dz. U. Nr 227, poz. 2245),
9. rozporządzenie (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 roku w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.),

10. dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134 z 30.04.2004, str. 114, z późn. zm.),

a nadto, w oparciu o następujące dokumenty źródłowe:

1. Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, zatwierdzone przez Ministra Rozwoju Regionalnego, a publikowane na stronie internetowej¹,
2. Statut …,
3. Dokumenty z kontroli przeprowadzonej u Zlecającego w zakresie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz ze środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej.

IV. Analiza merytoryczna opinii:

1. A.    Stan faktyczny:

W dniu … marca 2011 roku Zlecający zawarł Umowę nr UDA-POKL… z Ministrem Nauki i Szkolnictwa Wyższego reprezentowanym przez upoważnionego do tej czynności pracownika Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego.

Przedmiotem umowy było dofinansowanie projektu pt. „…”, w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki.

W toku realizacji projektu Zlecający w drodze przeprowadzonego zgodnie z Umową procesu konkursowego w dniu … marca 2012 roku zawarł umowę z Fundacją … z siedzibą w Poznaniu. Przedmiotem umowy było:

• opracowanie programów nauczania oraz interaktywnych modułów dydaktycznych,
• wprowadzenie w/w programów na platformę e-learningową prowadzoną przez Zlecającego,
• przeniesienie na Zlecającego praw autorskich dotyczących programów,
• przeniesienie na Zlecającego wszelkich praw (licencji) niezbędnych dla funkcjonowania programów.

W dniach … stycznia 2013 roku oraz … lutego 2013 roku u Zlecającego przeprowadzona została kontrola w zakresie celowości i zgodności z prawem gospodarowania środkami publicznymi oraz ze środkami pochodzącymi z Unii Europejskiej. Podmiotem kontrolującym było …Sp. z o.o.

W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono dwie nieprawidłowości:

1. Beneficjent zatrudnia w projekcie na umowę cywilno-prawną p. … zatrudnionego przez niego na podstawie stosunku pracy, przy czym nie spełniono wszystkich warunków określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, tzn. praca wykonywana na podstawie umowy o pracę oraz umowy zlecenie nie jest więc rodzajowo różna, co stanowi naruszenie zasad kwalifikowania wydatków określonych w pkt. 4.5.2 wytycznych w zakresie kwalifikowania PO KL. Koszt niekwalifikowany – 90 000,00 złotych.
2. Co do zasady, Beneficjent prawidłowo stosuje zasadę konkurencyjności, niemniej, wątpliwość zespołu kontrolującego budzi przebieg udzielenia zweryfikowanego zamówienia na Opracowanie programów nauczania oraz interaktywnych modułów dydaktycznych na multimedialną platformę na odległość (e-learning) na cele projektu „…” z dnia … stycznia 2012 roku. Na podstawie przedłożonej w trakcie kontroli dokumentacji można domniemać, że p. …, który był zaangażowany w realizację kontrolowanego projektu, obecnie wykonuje zadania polegające na zarządzaniu i rozliczaniu projektu (jako przedsiębiorca) i jednocześnie dostarcza usługi na rzecz projektu (poprzez podmiot, w którym zasiada jako członek organu zarządzającego). Pomimo złożenia deklaracji o wyłączeniu się z postępowania nr 4 przez p. …, zamówienie de facto zostało udzielone podmiotowi powiązanemu z beneficjentem osobowo. Na podstawie powyższego ZK stwierdza, iż zamówienia udzielono w sposób niezgodny z zapisami Wytycznych kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (Narodowe Strategiczne Ramy odniesienia 2007-2013). W wyniku zastosowania Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS, nałożona zostaje korekta finansowa w wysokości 246 000,00 złotych.

Z powyższymi stwierdzeniami zespołu kontrolnego zarówno w zakresie ustaleń faktycznych, jak i prawnych nie zgadza się Zlecający. Zdaniem zespołu kontrolującego wątpliwym było również podpisanie oferty oraz związanych z nią dokumentów przez pełnomocnika Wykonawcy,

1. B.    Rozważania merytoryczne:
2. 1.   Wykładnia umów – uwagi ogólne

Zgodnie z art. 65 § 1 kc, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają, ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

Zgodnie z art. 65 § 2 kc, w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Powyższa regulacja znajduje zastosowanie także do umów w formie pisemnej i do umów zawartych w obrocie profesjonalnym².

W rezultacie bez całościowej rekonstrukcji woli stron umowy i okoliczności jej zawarcia nie można dokonać jej jednoznacznej wykładni. Opinia niniejsza powstała wyłącznie w oparciu o analizę językową, co nie wyklucza innych wniosków w przypadku pełnej rekonstrukcji czynników określonych w art. 65 kc w toku, np. postępowań sądowych.

1. 2.   Charakter prawny Umowy o dofinansowanie projektu ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki

Dofinansowanie konkretnego projektu w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki następuje w formie umowy o dofinansowanie. Regulacje prawne umowy o dofinansowanie projektu ustanowione zostały w Ustawie o finansach publicznych³ oraz Ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju⁴.

Umowa taka z jednej strony zawiera w sobie elementy charakterystyczne dla stosunku cywilnoprawnego, z drugiej zaś – można ją zakwalifikować do umów o charakterze publicznoprawnym. Zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie dostrzegalny jest spór w przedmiocie charakteru prawnego umów, w których podmioty uzyskują dofinansowanie ze środków publicznych pochodzących z funduszy europejskich. Przeważa jednak pogląd, iż umowa taka ma charakter cywilnoprawny.

Stosunek cywilnoprawny to stosunek prawny, w którym podmioty zachowują autonomiczną względem siebie pozycję i nie występuje zjawisko władczego określania przez jedną ze stron sytuacji prawnej drugiej strony⁵. W literaturze dostrzega się, iż czynnikami determinującymi cywilistyczny charakter danego stosunku jest równorzędność podmiotów stosunku prawnego oraz brak bezpośredniego przymusu ze strony organów państwa⁶. Czynniki te pozwalają odróżnić stosunek cywilistyczny od administracyjnego, który wyróżnia się przede wszystkim brakiem równorzędności podmiotów, a także karnego – którego podstawą funkcjonowania jest stosowanie środków bezpośredniego przymusu⁷. Umowa o dofinansowanie sama w sobie stanowi więc element kluczowy dla zdefiniowania stosunku cywilnoprawnego – zgodne oświadczenie woli beneficjenta oraz instytucji udzielającej dotacji.

W orzecznictwie wskazuje się, iż ustanowienie procedury warunków dofinansowania projektu w drodze umowy, stanowi sięgnięcie przez ustawodawcę po instrumenty prawa cywilnego i wskazuje na ulokowanie podmiotów ją zawierających na równorzędnych pozycjach, aczkolwiek swoboda regulacji została ograniczona przez wprowadzenie wzoru umowy o dofinansowanie⁸. Jakkolwiek, w piśmiennictwie wskazuje się, iż główną cechą zbliżającą umowę administracyjną do umowy cywilnoprawnej jest swoboda przy podejmowaniu w danej sprawie decyzji, występująca równość stron oraz brak między nimi podległości służbowej czy organizacyjnej⁹.

Za utrwalone należy uznać zatem stanowisko judykatury, że mimo silnych powiązań z etapem administracyjnego przyznawania beneficjentowi dofinansowania, podstawą jego wypłaty jest umowa, a wzajemne roszczenia z niej wynikające mają charakter cywilnoprawny¹⁰.

1. 3.   Charakter prawny Wytycznych jako źródeł prawa

Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki stanowią część regulacji odnoszących się do realizacji Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, a opracowane zostały na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju¹¹. Wytyczne zatwierdzone zostały przez Ministra Rozwoju Regionalnego, a publikowane są na stronie internetowej¹².

Celem jest określenie zasad dotyczących kwalifikowania wydatków w projektach współfinansowanych z Europejskiego Funduszu Społecznego. Nadto, Wytyczne dotyczą  wszystkich  wydatków w ramach dofinansowania i wkładu własnego w projektach realizowanych w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki ponoszonych przez Beneficjentów.

Zgodnie z aktualną linią orzecznictwa, mimo iż Wytyczne nie stanowią źródeł prawa sensu stricte, to regulacje te jako zawarte w systemie realizacji programu operacyjnego mają umocowanie w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, są skierowane do nieokreślonego indywidualnie kręgu adresatów, określają ich prawa i obowiązki w postępowaniu o dofinansowanie i są dla nich wiążące. Spełniają więc kryteria źródeł prawa w szerszym znaczeniu. Można wobec tego przyjąć, że te akty normatywne (przepisy prawa), stanowią wraz z przepisami powszechnie obowiązującymi podstawę sądowej kontroli¹³. Nie przesądzając jednak o charakterze prawnym Wytycznych, zdaniem opiniującego należy je interpretować według wykładni obiektywnej, nie zaś zgodnie z wolą stron.

1. 4.   Kwalifikowanie wydatków poniesionych na wynagrodzenie osoby zaangażowanej do projektu na podstawie umowy cywilnoprawnej, która jest jednocześnie pracownikiem Beneficjenta zatrudnionym na podstawie stosunku pracy

a)   Brak negatywnych przesłanek do kwalifikowalności wynagrodzenia … ze stosunku cywilno-prawnego

Na podstawie udostępnionych przez Zlecającego dokumentów i informacji wynika, iż w niniejszej sprawie zasadnym jest kwalifikowanie wydatków poniesionych na wynagrodzenie …, jako osoby zaangażowanej do projektu na podstawie umowy cywilnoprawnej, mimo iż osoba ta jest jednocześnie pracownikiem Beneficjenta zatrudnionym na podstawie stosunku pracy.

Konstrukcja oparta na świadczeniu pracy w ramach jednego podmiotu przez tę samą osobę na podstawie dwóch odrębnych stosunków prawnych – umowy o pracę oraz umowy cywilnoprawnej – nie jest niezgodna z przepisami krajowymi.

Możliwość taką dopuszcza się m. in. na gruncie szeroko pojętego prawa podatkowego¹⁴. Wprawdzie konsekwencje wyżej wskazanej konstrukcji prawnej na gruncie prawa podatkowego są odmienne od tych wynikających z Wytycznych, niemniej jednak – co do zasady – dotyczą zbliżonego stanu faktycznego. Piastun organu może jednocześnie wykonywać obowiązki szczególne na podstawie odrębnej umowy.

b)   Kwalifikowalność wynagrodzenia ze stosunku cywilno-prawnego w rozumieniu Wytycznych

Stosownie do brzmienia pkt. 4.5.2 Sekcja 2 kwalifikowanie wydatków na wynagrodzenie ze stosunku cywilnoprawnego według następujących reguł:

1)   Wydatki poniesione na wynagrodzenie personelu zaangażowanego na podstawie stosunku cywilnoprawnego są kwalifikowalne, z zastrzeżeniem podrozdziału 4.5 raz zasad określonych w niniejszej sekcji.

2)   Kwalifikowanie wydatków poniesionych na wynagrodzenie osoby zaangażowanej do projektu na podstawie umowy cywilnoprawnej, która jest jednocześnie pracownikiem Beneficjenta zatrudnionym na podstawie stosunku pracy, jest możliwe wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy charakter zadań wyklucza możliwość ich realizacji w ramach stosunku pracy, o ile spełnione są łącznie następujące warunki:

a)   jest to zgodne z przepisami krajowymi,

b)   zakres zadań w ramach umowy cywilnoprawnej jest precyzyjnie określony;

c)   zaangażowanie w ramach stosunku pracy pozwala na efektywne wykonywanie zadań w ramach umowy cywilnoprawnej;

d)   osoba ta prowadzi ewidencję godzin pracy zaangażowanych w realizację zadań w ramach umowy cywilnoprawnej.

3)   W przypadku zaangażowania osoby stanowiącej personel projektu na podstawie więcej niż jednej umowy cywilnoprawnej w ramach projektu, wydatki związane z wynagrodzeniem personelu są kwalifikowalne, jeżeli:

a)   obciążenie wynikające z wykonywania wszystkich umów cywilnoprawnych nie wyklucza możliwości prawidłowej i efektywnej realizacji zadań w ramach projektu;

b)   osoba ta prowadzi ewidencję godzin zaangażowanych we wszystkie zadania w ramach tego projektu, która może podlegać kontroli;

c)   rozliczenie umowy cywilnoprawnej następuje na podstawie protokołu odbioru wskazującego szczegółowy zakres wykonanych czynności i liczbę godzin dotyczących realizacji danej umowy.

c)   Stanowisko Kanclerza …

Zgodnie z art. 81 ustawy z dnia 27 lipca 2005 roku Prawo o szkolnictwie wyższym, Kanclerz uczelni publicznej kieruje jej administracją i gospodarką w zakresie określonym przez statut oraz rektora. Ustawa w tym zakresie nie reguluje kwestii organu Kanclerza uczelni niepublicznej. Jakkolwiek art. 1 ust. 1 wskazanej wyżej ustawy wyraźnie stanowi, iż jej zapisy dotyczą także niepublicznych szkół wyższych. Należy więc uznać, iż zapisy ustawy mają zastosowanie również w przypadku ….

Zgodnie z § 6 Statutu … (dalej Statut), Założyciel podejmuje decyzje dotyczące uczelni w następujących sprawach:

• nadaje i zmienia statut,
• powołuje i odwołuje rektora po zaciągnięciu opinii senatu uczelni,
• powołuje i odwołuje Kanclerza po zaciągnięciu opinii senatu uczelni,
• powołuje likwidatora,
• wyraża zgodę na podjęcie wszelkich czynności dotyczących mienia uczelni przekraczających zwykły zarząd.

Na podstawie § 7 statutu, organami jednoosobowymi uczelni są:

• Rektor,
• Kanclerz,
• Kierownicy Katedr, jako podstawowych jednostek organizacyjnych uczelni.

Organem kolegialnym uczelni jest Senat, w skład którego wchodzą: Rektor, jako przewodniczący, Prorektor, Kanclerz, Kierownicy Katedr, pochodzący z wyboru dwaj przedstawiciele nauczycieli akademickich zatrudnionych w pełnym czasie pracy, pochodzący z wyboru przedstawiciel pracowników niebędących nauczycielami akademickimi, dyrektor biblioteki, czterej przedstawiciele założyciela, przedstawiciele studentów w liczbie stanowiącej nie mniej niż 20% składu senatu i Prorektor Honorowy.

Stosownie do § 18 Statutu, Kanclerza powołuje i odwołuje Założyciel po zaciągnięciu opinii senatu uczelni. Kadencja Kanclerza, którego stanowisko piastuje osoba będąca Założycielem, trwa przez czas nieoznaczony.

Zgodnie z brzmieniem § 19 Statutu, Kanclerz zarządza uczelnią i podejmuje decyzje gospodarczo-finansowe niebędące w kompetencjach innych organów uczelni. Czynności Kanclerza przekraczające ramy zwykłego zarządu wymagają dla swej ważności pisemnej zgody Założyciela. Do kompetencji Kanclerza należy:

• nadzór nad środkami finansowymi i zasobami materialnymi uczelni,
• nawiązywanie i rozwiązywanie stosunku pracy z pracownikami uczelni, za wyjątkiem rektora,
• określenie zasad pobierania i wysokości opłat na uczelni,
• ustalanie regulaminu wynagrodzeń oraz regulaminu pracy,
• podejmowanie decyzji dotyczących mienia i gospodarki uczelni,
• nadzór nad administracją i gospodarką uczelni,
• kierowanie działalnością administracyjną, finansową i gospodarczo-administracyjną uczelni.

d)   Praca … w ramach umowy o pracę

W dniu … stycznia 2004 roku zawarta została umowa o pracę na czas nieokreślony pomiędzy … (obecnie …) a …. Rodzaj umówionej pracy został ustalony jako Kanclerz …. Wymiar czasu pracy wynosił pełen etat.

Ponieważ umowa o pracę jako jej rodzaj wskazywała stanowisko zajmowane na … należy uznać, iż dokładny zakres obowiązków zatrudnionego wynika z zapisów Statutu (wskazanych w lit. b) powyżej), a także powszechnie obowiązujących przepisów zawartych m.in. w Ustawie Prawo o szkolnictwie wyższym.

e)   Praca … w ramach umowy zlecenia

W dniu … lipca 2011 roku pomiędzy Zlecającym a … doszło do zawarcia umowy zlecenia, której przedmiotem było świadczenie usług w związku z realizacją przez Zamawiającego projektu „…”, nr POKL…. W ramach umowy … został zobowiązany do nadzoru nad realizacją projektu, jako pełniący funkcję Koordynatora Projektu, w tym w szczególności do:

• zapewnienia pełnej współpracy ze strony Koordynatora Projektu, obsługi księgowej oraz pozostałego personelu zaangażowanego w realizację Projektu, w tym w szczególności do stosowania się do procedur wprowadzonych przez Wykonawcę,
• niezwłocznego dostarczania wszystkich dokumentów oraz informacji niezbędnych do terminowego składania wniosków o płatność do MNiSW,
• dostosowania informatycznego systemu obsługi księgowej do potrzeb sprawozdawczości finansowej oraz monitoringu wydatków,
• bezwzględnego stosowania się do wytycznych, w tym w szczególności do dokumentów: Wytyczne kwalifikowania wydatków PO KL. Wytyczne dotyczące oznaczania projektów w ramach PO KL, Zasady systemu sprawozdawczości PO KL. Zasady Równości Szans Kobiet i Mężczyzn w projektach PO KL.

Zgodnie z § 2 umowy zlecenia, … oświadczył, że:

• jest pracownikiem Zamawiającego na stanowisku Kanclerza uczelni, lecz zaangażowanie w ramach stosunku pracy pozwoli na efektywne wykonywanie niniejszej umowy,
• jest zaangażowany w realizację zadań wyłącznie w projekcie nr POKL...

Stosownie do § 3 umowy zlecenia, Zamawiający zobowiązał się zapłacić Wykonawcy comiesięczne stosowne wynagrodzenie.

f)    Rodzajowe różnice pomiędzy umową o pracę a umową zlecenia …

Z dokumentów i informacji przekazanych przez Zlecającego wynika, iż praca wykonywana przez, jako organu – Kanclerza, jest rodzajowo różna od pracy wykonywanej w ramach umowy cywilnoprawnej z … – jako osoba fizyczna. Zakres zadań powierzonych … w ramach funkcji Kanclerza jest odmienny aniżeli przekazany mu jako Koordynatorowi Projektu Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki.

Zakres uprawnień oraz odpowiedzialność i poziom wymaganych kompetencji są czynnikami determinującymi rozróżnienie działalności Koordynatora Projektu oraz Kanclerza. Koordynator Projektu bezpośrednio uczestniczy w procesie nadzoru nad realizacją projektu, zajmuje się również koordynacją jego zadań pomiędzy uczestnikami projektu. Ważnym z punktu widzenia realizacji zadań projektu jest także komunikacja przede wszystkim z Instytucją udzielającą wsparcia finansowego w ramach funduszy europejskich, ale także z uczestnikami projektu w celu jasnego precyzowania kierunku kolejnych zmian i rejestrowania nowo pojawiających się zagrożeń. Można więc stwierdzić, iż koordynowanie projektu to planowanie, organizowanie, realizowanie oraz kontrola i nadzór nad zadaniami potrzebnymi do osiągnięcia celów projektu. Koordynator projektu jest to więc osoba bezpośrednio zaangażowana w jego realizację na każdym etapie.

…, jako Kanclerz …, odpowiada za dużo szersze spektrum działalności uczelni, aniżeli jako Koordynator Projektu. Do jego zadań należy głównie właściwe gospodarowanie mieniem finansowym i rzeczowym uczelni, sprawowanie zarządu nad sprawami majątkowymi uczelni, a także podejmowanie decyzji w sprawach personalnych. Stwierdzić należy, iż jako Kanclerz … … pełni funkcję zarządczą.

Rodzaj wykonywanej pracy w ramach dwóch wskazanych stosunków prawnych jest rodzajowo różny. Analiza obowiązków wynikających z umowy o pracę oraz umowy zlecenia nie pozwala na przyjęcie tezy, iż są one rodzajowo tożsame. Tezę, według której praca świadczona przez … na podstawie umowy o pracę i umowy zlecenia, jest rodzajowo różna, wspiera również argument, iż stanowisko Kanclerza … … sprawuje nieprzerwanie od 2004 roku. Funkcja Koordynatora Projektu jest przez niego pełniona dopiero od roku 2011.

1. 5.   Brak powiązań kapitałowych lub osobowych pomiędzy Beneficjentem a Fundacją

a)   Pojęcie „powiązań kapitałowych lub osobowych” w rozumieniu Wytycznych

Kluczowe dla rozstrzygnięcia powyższej kwestii jest przywołanie zapisów Wytycznych odwołujących się do ograniczeń podmiotowych w zakresie udzielania zamówień przez Beneficjenta.

Stosownie do punktu 3.1.3.1 Podsekcja 1 pkt. 8) Wytycznych:

Beneficjent nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z zastrzeżeniem pkt 12 lit b.

Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między Beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu Beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu Beneficjenta czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej;

b) posiadaniu co najmniej 10 % udziałów lub akcji;

c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika;

d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Beneficjent umieszcza informację na temat zakresu wykluczenia w  zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 5 lit. a. Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie o braku ww. powiązań.

b)   Struktura …

Beneficjentem w ramach umowy nr UDA-POKL… o nazwie „…” jest ….

Struktura organizacyjna Uczelni przedstawia się następująco:

• Założyciel – …,
• Rektor – …,
• Prorektor – …,
• Prorektor ds. Kształcenia i Badań Naukowych – …,
• Prorektor ds. Współpracy Międzynarodowej – …,
• Pełnomocnik Rektora ds. studentów – … 
• Kanclerz – ….

c)   Struktura Fundacji

Fundacja … prowadzi swoją działalność w oparciu o przepisy wynikające z Ustawy o fundacjach oraz postanowień Statutu Fundacji. Fundacja posiada osobowość prawną. Do działalności Fundacji, odpowiednio będą miały również zastosowanie przepisy Kodeksu Cywilnego dotyczące charakteru czynności prawnych dokonywanych przez organy osób prawnych¹⁵.

Zgodnie z zapisami Statutu, organami Fundacji jest Rada Fundacji oraz Zarząd Fundacji.

W momencie podpisywania przez Zlecającego z Fundacją umowy o opracowanie programów nauczania oraz interaktywnych modułów dydaktycznych na multimedialną platformę nauczania na odległość (e-learning) na cele projektu „…” skład Zarządu Fundacji był następujący:

• … – Prezes Zarządu Fundacji,
• … – Wiceprezes Zarządu Fundacji,
• … – członek Zarządu Fundacji.

Zgodnie z postanowieniami Statutu w zakresie zasad reprezentacji Fundacji, do składania oświadczeń woli w imieniu Fundacji konieczne jest współdziałanie dwóch członków Zarządu, w tym Prezesa Fundacji.

d)   Brak powiązań osobowych lub kapitałowych Fundacji … z Beneficjentem ze względu na status osoby …

Mając na uwadze okoliczności przedstawione w lit. a) i b) powyżej, jak również opierając się o udostępnione przez Zlecającego dokumenty i informacje stwierdzić należy, iż Beneficjent udzielił zamówienia pt. „Opracowanie programów nauczania oraz interaktywnych modułów dydaktycznych na multimedialną platformę nauczania na odległość (e-learning) na cele projektu „…” podmiotowi niepowiązanemu z nim kapitałowo lub osobowo.

W niniejszej sprawie nie wystąpiły negatywne przesłanki podmiotowe wskazane w punkcie 3.1.3.1 Podsekcja 1 pkt. 8) Wytycznych.

Zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zlecającego, … nie jest w sposób wskazany w punkcie 3.1.3.1 Podsekcja 1 pkt. 8) Wytycznych powiązany osobowo lub kapitałowo z:

• Beneficjentem, tj. …,
• osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu Beneficjenta, tj. Kanclerzem – …,
• osobami wykonującymi w imieniu Beneficjenta czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą – Radcą Prawnym ….

Na podstawie udostępnionych przez Zlecającego dokumentów wynika również, że …, będący Prezesem Zarządu Fundacji nie jest również:

• założycielem …,
• nie pełni w organach Zamawiającego funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta lub pełnomocnika,
• nie pozostaje w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli z żadną z osób upoważnionych do zaciągania zobowiązań w imieniu Zamawiającego lub osób wykonujących w imieniu Zamawiającego czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy.

W oparciu o dokumenty i informacje przekazane przez Zlecającego, brak jest również podstaw do przyjęcia powiązań osobowych pomiędzy Fundacją … a Beneficjentem ze względu na status … jako członka zarządu tej Fundacji.

Z udostępnionych przez Zlecającego dokumentów wynika, iż pomiędzy … a … w dniu … lipca 2011 roku doszło do zawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie kompleksowej obsługi rozliczania dofinansowania (tj. czynności oderwanych czasowo od etapu wyboru oferentów w ramach zamówień) rozumianych jako usługi doradcze w zakresie zarządzania projektem.

Zgodnie z umową w ramach jej przedmiotu, tj. w ramach obsługi rozliczania dofinansowania mieściły się:

• ocena kwalifikowalności kosztów,
• nadzór merytoryczny nad wydatkami,
• rozliczanie transz dofinansowania,
• obsługa kontroli projektu,
• monitoring zatrudnienia w projektach zgodnie z wytycznymi,
• zmiany w budżecie projektu,
• kontakty z Ministerstwem Nauki i Szkolnictwa Wyższego,
• wsparcie zespołu realizującego projekt w zakresie objętym Zamówieniem.

Zlecający w ramach przedmiotowej umowy zobowiązał się natomiast do:

• zapewnienia pełnej współpracy ze strony Koordynatora Projektu, obsługi księgowej oraz pozostałego personelu zaangażowanego w realizację Projektu, w tym w szczególności do stosowanie się do procedur wprowadzonych przez Wykonawcę,
• niezwłocznego dostarczania wszystkich dokumentów oraz informacji niezbędnych do terminowego składania wniosków o płatność do MNiSW,
• dostosowania informatycznego systemu obsługi księgowej do potrzeb sprawozdawczości finansowej oraz monitoringu wydatków,
• bezwzględnego stosowania się do wytycznych, w tym w szczególności do dokumentów: Wytyczne kwalifikowania wydatków PO KL. Wytyczne dotyczące oznaczania projektów w ramach PO KL, Zasady systemu sprawozdawczości PO KL. Zasady Równości Szans Kobiet i Mężczyzn w projektach PO KL.

Analiza powyższej umowy oraz pozostałych przedstawionych przez Zlecającego dokumentów i informacji prowadzi do wniosków, iż … – w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej pod firmą …, jak i zatrudnieni przez niego pracownicy, nie brali udziału w przygotowywaniu projektów zamówień dla Zlecającego w ramach umowy z dnia … lipca 2011 roku. Żadna ze wskazanych wyżej osób nie miała również wpływu na decyzje podejmowane przez Zlecającego w zakresie wyboru ofert nadsyłanych w procesie zapytań ofertowych. Przygotowywaniem i analizą projektów zamówień oraz składanych ofert zajmował się – na mocy odrębnej umowy – Radca Prawny …. Przedmiot umowy z Kancelarią Radcy Prawnego … obejmował bieżące i stałe doradztwo prawne polegające na:

• opracowywaniu i uzgadnianiu projektów aktów prawnych,
• sporządzaniu pisemnych opinii prawnych i przygotowywaniu pisemnych wyjaśnień,
• przygotowywaniu (w razie potrzeby) i opiniowaniu dokumentów przetargowych, zamówień, umów, aneksów i w razie takiej potrzeby: udział w negocjowaniu warunków umów i porozumień zawieranych przez Zamawiającego,
• opiniowaniu aktów wewnętrznych Zamawiającego,
• obsłudze prawnej kontroli prowadzonych przez instytucje krajowe i unijne uprawnione do kontrolowania realizacji projektu.

Osobą uprawnioną do podejmowania decyzji dotyczących wyboru oferentów w mieniu Beneficjenta jest Kanclerz … – ….

Zapisy umowy z dnia … lipca 2011 roku w sposób obiektywny zawierają wszystkie istotne postanowienia w zakresie współpracy stron. Wykładnia językowa poszczególnych jej zapisów nie uprawnia do twierdzenia, iż … lub upoważnieni przez niego pracownicy mogli mieć wpływ na wybór jakichkolwiek ofert w drodze realizacji projektów unijnych przez Zlecającego.

e)   Prawidłowa reprezentacja Fundacji w trakcie procedury ofertowej na Opracowanie programów nauczania oraz interaktywnych modułów dydaktycznych na multimedialną platformę nauczania na odległość (e-learning) na cele projektu „…”.

Zgodnie z zasadami prawidłowej reprezentacji Fundacji, dwóch członków Zarządu Fundacji – Wiceprezes Zarządu … oraz Prezes Zarządu …, w dniu … lutego 2012 roku udzieliło pełnomocnictwa …, będącemu jednocześnie wiceprezesem zarządu Fundacji, do jednoosobowego reprezentowania Fundacji w postępowaniu dotyczącym złożenia oferty na zadanie pt.: Opracowanie programów nauczania oraz interaktywnych modułów dydaktycznych na multimedialną platformę nauczania na odległość (e-learning) na cele projektu „…”.

Upoważnienie takie należy oceniać przez pryzmat przepisów odnoszących się do pełnomocnictwa zawartych w Kodeksie Cywilnym¹⁶.

Analizując powyższe uregulowania prawne, mając jednocześnie na uwadze ugruntowaną w tym zakresie linię orzecznictwa Sądu Najwyższego stwierdzić należy, iż pełnomocnictwo udzielone przez Fundację było w pełni skuteczne¹⁷. W myśl poglądu Sądu Najwyższego dopuszczalne jest, aby uprawniony członek zarządu spółki z o.o do jej reprezentowania łącznie z drugim członkiem zarządu, został ustanowiony pełnomocnikiem do poszczególnych czynności¹⁸. Pogląd taki jest aprobowany również w doktrynie¹⁹.

Należy mieć na uwadze, że organ osoby prawnej oraz pełnomocnik takiej osoby to dwie odrębne instytucje prawne i nie należy ich utożsamiać²⁰. Kompetencja członka zarządu do działania (samodzielnie lub wspólnie z innym członkiem zarządu) wynika z ustawy i umowy spółki (w przedmiotowej sprawie ze Statutu Fundacji), a działania takiego podmiotu są działaniami samej osoby prawnej. Kompetencja pełnomocnika wynika z umocowania, a więc czynności prawnej dokonanej przez osobę prawną. Pełnomocnik działa (w granicach umocowania) w imieniu i na rzecz innej osoby, a w rozważanej sytuacji w imieniu i na rzecz Fundacji. Należy zaznaczyć, że ustanowienie członka zarządu Fundacji jej pełnomocnikiem nie powoduje ustania lub ograniczenia jego funkcji jako piastuna organu osoby prawnej, a samo udzielenie pełnomocnictwa pozostaje bez wpływu na zasady reprezentacji Fundacji przez jej Zarząd.

W judykaturze Sądu Najwyższego zaznacza się, iż udzielenie pełnomocnictwa członkowi zarządu spółki nie zagraża też bezpieczeństwu i pewności obrotu²¹.

Niezbędnym jest też podkreślenie, iż za dopuszczalnością udzielenia pełnomocnictwa członkowi Zarządu Fundacji umocowanemu do reprezentowania tej Fundacji przemawiają względy natury praktycznej. Zdarzają się bowiem sytuacje, gdy potrzeba dokonania określonej czynności prawnej (określonych czynności prawnych) występuje w okresie, gdy z jakichkolwiek przyczyn jest niemożliwe lub znacznie utrudnione wspólne działanie członków zarządu uprawnionych do łącznego reprezentowania danego podmiotu. Wiedząc o możliwości wystąpienia takich przeszkód zostaje udzielone pełnomocnictwo do dokonania czynności. Jeden z członków zarządu uprawnionych do łącznej reprezentacji Fundacji wydaje się osobą właściwszą, choćby z racji lepszego rozeznania w sprawach Fundacji, niż osoba trzecia. Zakaz udzielania pełnomocnictwa członkowi zarządu w rezultacie mógłby prowadzić do komplikacji i utrudnień w funkcjonowaniu takiej osoby prawnej.

Opiniujący podziela pogląd Sądu Najwyższego, iż dopuszczalność ustanowienia pełnomocnikiem spółki członka jej zarządu nie została ustawowo wyłączona, to też brak jest ustawowego zakazu udzielenia takiego umocowania. Obowiązujące uregulowania prawne pozwalają na przyjęcie, że dopuszcza się możliwość udzielenia pełnomocnictwa członkowi zarządu osoby prawnej, a więc także fundacji. Zasada reprezentacji łącznej przewidziana w ustawie lub statucie odnosi się do wymogu należytej reprezentacji w sposób przez nie wskazany. W myśl tej zasady spółka może być reprezentowana jedynie przez określone osoby, co nie wyłącza jednak możliwości działania w imieniu spółki także pełnomocników²².

W tym przypadku wymagane jest jedynie udzielenie pełnomocnictwa do dokonania czynności przez osoby umocowane do reprezentacji spółki. Działanie jednego, skutecznie umocowanego pełnomocnika, nie podważa zatem wymogu reprezentacji łącznej²³.

Wykonawca umowy – Fundacja … w sposób zgodny z prawem i skuteczny przeprowadził wszystkie czynności związane z procedurą zamówieniową przewidzianą dla umowy o opracowanie programów nauczania oraz interaktywnych modułów dydaktycznych na multimedialną platformę nauczania na odległość (e-learning) na cele projektu „…”.

W świetle udzielonego przez Zarząd Fundacji pełnomocnictwa, właściwie umocowanym i upoważnionym od podejmowania wszelkich czynności związanych ze złożeniem oferty … na wyżej wymienione zamówienie był ….

Wszelkie oświadczenia woli składane Beneficjentowi w imieniu Fundacji były więc skutecznie składane przez umocowanego do tego pełnomocnika.

Z dokumentów udostępnionych przez Zlecającego wynika, że pełnomocnik Fundacji … był także – w ramach udzielonego mu pełnomocnictwa, upoważniony do składania w toku procesu ofertowego wszelkich oświadczeń wiedzy w imieniu Fundacji, w tym tzw. oświadczenia o braku powiązań kapitałowych lub osobowych pomiędzy Fundacją a ….

Dopuszczalność składania przez pełnomocnika oświadczeń wiedzy w imieniu swojego mocodawcy jest akceptowalna zarówno przez doktrynę, jak i orzecznictwo na gruncie problematyki związanej z postępowaniem przed sądami administracyjnymi, tj. w związku § 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 roku w sprawie określenia wzoru i sposobu udostępnienia urzędowego formularza wniosku o przyznanie prawa pomocy w postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz sposobu dokumentowania stanu majątkowego, dochodów lub stanu rodzinnego wnioskodawcy²⁴. Zgodnie z ugruntowaną w tym zakresie linią orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, wniosek o przyznanie prawa pomocy może być podpisany także przez pełnomocnika strony²⁵.

W ocenie opiniującego, per analogiam dopuszczalność podpisania oświadczenia wiedzy przez pełnomocnika jest również możliwa w przedmiotowej sprawie. Przepisy Kodeksu Cywilnego wyraźnie stanowią, iż osoba prawna działa przez swoje organy w sposób przewidziany w ustawie i w opartym na niej statucie. Nadto, czynność prawna, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych albo wynikających z jej właściwości, może być dokonana przez przedstawiciela. Udzielone zaś przez Zarząd Fundacji pełnomocnictwo zawiera precyzyjnie określony zakres umocowania²⁶. Stosowanie przepisów o pełnomocnictwie do czynności podobnych do czynności prawnych lub oświadczeń woli, jak np. oświadczeń wiedzy, dopuszczalne jest również w literaturze²⁷. Wskazuje się, iż oświadczenia wiedzy wykazują istotne podobieństwo do oświadczeń woli (czynności prawnych), polegających na tym, że zarówno czynności prawne, jak i oświadczenia wiedzy, są zachowaniami konwencjonalnymi i mogą wywoływać skutki prawne²⁸.

Zgodnie więc z powyższymi ustaleniami, pełnomocnik Fundacji mógł zostać uprawniony do złożenia w jej imieniu oświadczenia o braku powiązań kapitałowych lub osobowych z ...

V. Wnioski opinii:

1. W rozumieniu definicji umownych i definicji zawartych w Wytycznych – brak powiązań osobowych i kapitałowych Beneficjenta z wykonawcą w postaci Fundacji … w związku ze statusem ….

2. Jeden z członków Zarządu Fundacji mógł zostać umocowany przez działających zgodnie z zasadami reprezentacji pozostałych członków Zarządu Fundacji do złożenia oferty.

3.  Pełnomocnik Zarządu Fundacji mógł też złożyć oświadczenie (mające znamiona oświadczenia woli i oświadczenia wiedzy) o braku powiązań kapitałowych lub osobowych z Beneficjentem.

4. Kanclerz niepublicznej uczelni wyższej zatrudniony na tym stanowisku w oparciu o umowę o pracę mógł jednocześnie wykonywać czynności wykonawcze w ramach projektu dofinansowanego, skoro czynności te są rodzajowo odmienne od czynności zarezerwowanych statutem i prawem powszechnie wiążącym dla Kanclerza.