Konkurs dla klientów a gry losowe

Poznań, dnia … października 2005 roku

OPINIA PRAWNA
w sprawie stosowania przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych do Konkursu Urodzinowego CH

I. Podstawa zlecenia:

Opinia sporządzona na zlecenie … Sp. z o.o. przekazane telefonicznie przez Panią …

II. Cel opinii:

Analiza postanowień Regulaminu Konkursu Urodzinowego … w zakresie zastosowania do organizacji i  realizacji Konkursu, przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

III. Podstawa prawna opinii:

Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. tekst jednolity Dz. U. 2004 r. Nr 4 poz. 27, zm. Dz.U.2003.84.774, zm. Dz.U.2004.273.2703, zm. Dz.U.2005.132.1111 (dalej zwana Ustawą).

IV. Analiza merytoryczna:

Zgodnie z treścią projektu Regulaminu Konkursu Urodzinowego … (dalej zwany Regulaminem), konkurs jest podzielony na dwa etapy. W pierwszym z nich, klienci … po zakupie towaru w którymkolwiek ze sklepów na terenie … mogą wysłać wiadomość sms do organizatora konkursu, podając w treści wiadomości numer paragonu. Wszystkim osobom, które wyślą taką wiadomość oraz stawią się w Punkcie Obsługi Klienta z oryginalnym paragonem organizator przyznaje upominek. Rodzaj upominku jest z góry ustalany przez organizatora¹.
W drugim etapie konkursu, powołana w  tym celu komisja ocenia przedstawione przez uczestników pierwszego etapu konkursu hasła reklamujące … Osoba, która zdaniem komisji przedstawi najlepsze hasło reklamujące …, wygrywa nagrodę rzeczową (samochód marki Mercedes).
Zgodnie z art. 1  Ustawy, jej przepisy określają warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie m.in. gier losowych. Zgodnie z art.2 Ustawy „grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w  szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.”
Powyższa definicja ustawowa dla zakwalifikowania określonej działalności jako gry losowej wymaga spełnienia trzech przesłanek:
- zależność wyniku od przypadku,
- istnienie regulaminu,
- nabycie losu lub innego udziału w grze².
Przepisy Ustawy wymieniają gry, których organizacja podlega rygorom przewidzianym w dalszych jej przepisach. Są to: loterie promocyjne, gry liczbowe, loterie pieniężne, wideoloterie, gry telebingo, loterie fantowe, gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości, gry w bingo, loterie audiotekstowe.
Przepisy Ustawy formułują katalog loterii w sposób otwarty, co oznacza, iż powyżej wskazane rodzaje gier i loterii są wymienione przykładowo i możliwe jest zakwalifikowanie do tej kategorii także innych zdarzeń o podobnym charakterze.
Użyty przez ustawodawcę zwrot „wynik w szczególności zależy od przypadku” wymaga zabiegów interpretacyjnych w celu ustalenia dokładnej treści normy prawnej. Zgodnie z ogólnie przyjętym znaczeniem słowa „przypadek” jest to „zdarzenie, zjawisko, których nie da się przewidzieć, zdarzenie niespodziewane, zrządzenie losu, zbieg okoliczności, traf.”³ Zatem grą losową będzie taka gra, której wynik (wygrana) w znacznym zakresie⁴ zależy od zdarzeń nie dających się przewidzieć. Użyty w definicji loterii zwrot „w szczególności” wskazuje jednak, iż zależność od przypadku nie wyklucza tego, że na wynik wpływ mogą mieć także inne zdarzenia⁵.
Wyniki wykładni językowej, z uwzględnieniem reguł języka polskiego pozwalają na ustalenie treści normy zawartej w art. 2 Ustawy. Zgodnie z  powszechnie przyjętą w naszej doktrynie prawniczej koncepcją, wykładnia językowa ma pierwszeństwo przed innymi rodzajami wykładni, np. funkcjonalną lub systemową⁶. Zgodnie z powyżej wskazanymi przepisami Ustawy dla ustalenia czy planowany konkurs jest grą losową w  rozumieniu Ustawy (w jakiejkolwiek z podanych tam form) zasadnicze znaczenie ma element przypadku⁷, rozumiany jako zrządzenie losu nie dające się z góry przewidzieć.
Analizując treść projektu Regulaminu konkursu urodzinowego … wydaje się, iż nie występuje w nim element przypadkowości. Wygrana jest bowiem uzależniona od podjęcia określonych działań (w pierwszy etapie) oraz określonych umiejętności uczestników (w drugim etapie konkursu.)
W pierwszym etapie konkursu otrzymanie upominku zależy od tego, czy klient zakupi towar lub usługę w  … za określoną cenę, wyśle wiadomość sms i stawi się w Punkcie Obsługi Klienta w celu odbioru upominku. Wszystkie czynniki warunkujące otrzymanie upominku zależą od podjęcia odpowiednich działań przez klienta i są pod jego kontrolą.
Zwrócić należy uwagę, iż element przypadkowości, który jest warunkiem koniecznym uznania konkursu za grę losową, może odnosić się również do rodzaju otrzymywanego upominku (np. klient otrzymuje przypadkowo wybrany upominek spośród różnych rodzajów upominków przygotowanych przez organizatora⁸). Wydaje się, że zgodnie z treścią projektu Regulaminu rodzaj upominku nie jest zależny od przypadku, gdyż o rodzaju upominku przyznawanego klientom w danym dniu trwania konkursu, decyduje organizator, a informacja o tym dostępna jest w Punkcie Obsługi Klienta, zatem uczestnik konkursu może przewidzieć rodzaj upominku.
Można przyjąć także, że drugi etap konkursu również nie powinien być zakwalifikowany jako gra losowa, gdyż wynik konkursu także nie zależy od przypadku. Komisja wybiera najlepsze hasło reklamujące …, a wynik konkursu zależny jest od umiejętności jego uczestników. W omawianej sprawie wynik konkursu zależy zasadniczo od sposobu wykonania przez uczestnika zadania konkursowego, a rodzaj nagrody został z góry ustalony w treści projektu Regulaminu, a więc i w  tym zakresie wygrana nie zależy od zrządzeń losu.
W celu zabezpieczenia się przed ryzykiem późniejszej odmiennej wykładni przepisów Ustawy przez organy podatkowe, wydaje się racjonalne wystąpienie do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie decyzji rozstrzygającej, czy na podstawie projektu Regulaminu stosować należy przepisy Ustawy.

V. Wnioski opinii:

1. Istnieją przesłanki do twierdzenia, iż Konkurs Urodzinowy … według aktualnego projektu Regulaminu, nie stanowi gry losowej w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

2. Wydaje się, iż organizacja Konkursu nie będzie podlegać przepisom Ustawy, w szczególności nie będzie wymagane zezwolenie organu administracyjnego (dyrektora izby skarbowej ani Ministra Finansów) na jego przeprowadzenie.


Opinię tę wydałem z całą sumiennością i starannością, kierując się swoją najlepszą wiedzą.

/adwokat Tomasz Grzybkowski, adwokat Tomasz Guzek/

Przypisy:

¹ Pkt II.7. Regulaminu: „Informacja określająca rodzaj upominku w danym dniu znajdować się będzie w POK.”
² Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 kwietnia 1996 r. II SA 161/95 Orzecznictwo Sądów w sprawach Gospodarczych 1997/10 poz. 108 Wokanda 1996/8 str. 40: „Gra losowa wymaga spełnienia trzech elementów: zależność wyniku od przypadku, istnienie regulaminu, nabycie losu lub innego udziału w grze.”
³ Tak: Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod red. Stanisława Dubisza tom.3 s.802
⁴ Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod red. Stanisława Dubisza PWN Warszawa 2003 r. tom.3 s.1498 „w szczególności” oznacza „w sposób szczególny, specjalny, zwłaszcza”.
⁵ Por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 kwietnia 1996 r. II SA 161/95, w uzasadnieniu: „Zależność wyniku loterii urządzonej pod nazwą „Konkurs dla Abonentów II” od przypadku była - zdaniem Sądu -oczywista, skoro uzyskanie nagrody było możliwe tylko w drodze losowania, które odbyło się w studiu telewizyjnym w K. w dniu 8 maja 1993 r. Oceny tej nie zmienia fakt, iż do odbioru nagród konkursowych -  konieczne było przedstawienie książeczki opłat radiowo-telewizyjnych. Istotne jest bowiem, że wśród abonentów radiowo-telewizyjnych, którzy nadesłali tzw. zgłoszenia do konkursu i opłacili abonament - otrzymanie nagrody zależało od wyników losowania, a więc - od przypadku.”
⁶ Maciej Zieliński, Wykładnia Prawa. Zasady. Reguły. Wskazówki, Warszawa 2002, s. 226 „Dla ustalenia znaczenia poszczególnych słów (lub wyrażeń) należy zawsze w  pierwszej kolejności odwoływać się do pragmatycznych językowych dyrektyw interpretacyjnych, które zmierzają do uruchomienia którejś z językowych dyrektyw apragmatycznych (wskazujących wprost sens słownikowy danego zwrotu)”
⁷ Wyrok NSA z dnia 6 grudnia 1999r. w  sprawie II S.A. 1513/99 opubl. w Biuletynie Skarbowym nr 2001/1/29: „1. Wprowadzenie dodatkowych elementów do gier losowych w postaci "elementu wiedzy" lub "zręczności" mających stworzyć pozory braku losowości, a  które nie mają istotnego wpływu na warunki uprawniające do odbioru nagrody, nie pozbawia znamion ustawowych gry losowej (zależności wyniku gry od przypadku) (...)”.
⁸ Wyrok NSA z dnia 4 lutego 1998 r. II SA 1273/97 z uzasadnienia:  „W rozpatrywanej sprawie chodzi o  konkurs spełniający bez wątpienia wszystkie zawarte w podanym przepisie elementy każdej gry losowej i gry szczególnej, będącej jedną z  dziewięciu rodzajów, którą jest loteria promocyjna. Konkurs ten oferuje do wygrania konkretne oraz rodzajowo określone nagrody pieniężne i  rzeczowe. Wynik tego konkursu odnośnie podziału nagród zależy od przypadku, co w żadnym razie nie oznacza jego uzależnienia tylko i wyłącznie od przypadku. W każdym bowiem konkursie określane są zawsze warunki precyzujące sposób zachowania się osoby pragnącej w nim uczestniczyć. Dopiero po ich spełnieniu dochodzi do podziału nagród najczęściej w  drodze losowania, a więc już bez wpływu zachowania się osób uczestniczących na tym etapie w konkursie na uzyskanie nagród. Również w  rozpoznawanej sprawie został opracowany regulamin konkursu określający jego cel, etapy i efekt finalny z ciągłym eksponowaniem w jego tytule i  tekście elementu akcji promocyjnej tygodnika „A.Ś.”.

Materiał archiwalny oparty o przepisy prawa obowiązujące w dniu jego sporządzenia. Adwokacka Spółka Partnerska Grzybkowski Guzek Jackowski nie ponosi odpowiedzialności za wykorzystywane treści.