Błędy formalne zgłoszenia podwykonawcy

Warunkiem powstania odpowiedzialności zamawiającego jest uprzednie przedłożenie mu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie 7 dni od dnia jej zawarcia[2].

Czy zamawiający powinien zareagować, jeżeli dostrzeże błędy formalne zgłoszenia podwykonawcy?

Jedynym obowiązkiem zamawiającego, nałożonym na niego przez ustawodawcę, jest zbadanie, czy w treści przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, termin płatności jest nie dłuższy niż 30 dni od doręczenia faktury. Jeżeli termin zapłaty wynagrodzenia jest dłuższy, zamawiający informuje o tym wykonawcę i wzywa go do doprowadzenia do zmiany tej umowy pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej[3]. Zamawiający nie ma prawa, by w innym zakresie ingerować w treść umowy, podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Nie ma kompetencji do żądania zmian projektu czy treści zawartej umowy ani też nie może sprzeciwić się jej zawarciu[4].

Czy zamawiający będzie zobowiązany zapłacić podwykonawcy, jeżeli nie zasygnalizuje dostrzeżonych błędów zgłoszenia?

W jednej ze spraw prowadzonych przez Kancelarię powstało pytanie, czy aktywność zamawiającego sprowadza się wyłącznie do zbadania, czy termin płatności określony w umowie o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usług, nie jest zgodny z ustawą, czy też powinien on także zwrócić uwagę stron tej umowy (wykonawcy lub podwykonawcy) na uchybienia dostrzeżone po przedłożeniu mu kopii umowy.

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco. Pracownik podwykonawcy złożył w Urzędzie Gminy (zamawiający) kopię umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem była dostawa towarów, nie poświadczoną za zgodność z oryginałem. Kopię umowy przyjął pracownik odpowiedzialny u zamawiającego za zamówienia publiczne. Następnie kopia umowy trafiła do wójta gminy, który nie uznał za stosowne powiadomić stron umowy o podwykonawstwo, że jej kopia nie została poświadczona za zgodność z oryginałem.

Objęte umową podwykonawczą materiały budowlane zostały dostarczone na potrzeby realizowanego zamówienia publicznego. Wykonawca nie zapłacił podwykonawcy. Wezwany do zapłaty zamawiający odmówił wskazując, że przedłożona mu kopia umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem były dostawy, nie została poświadczona za zgodność z oryginałem.

W procesie podwykonawcy przeciwko zamawiającemu o bezpośrednią zapłatę za dostarczone towary Kancelaria argumentowała, że milczenie zamawiającego, świadomego wadliwego zgłoszenia umowy o podwykonawstwo, jest bezprawne i nie zwalnia go z obowiązku dokonania bezpośredniej zapłaty. Rozpatrujące sprawę Sąd Okręgowy w Gdańsku, a następnie Sąd Apelacyjny w Gdańsku[5] podzieliły tę argumentację. Stwierdziły, że w oczywistej sprzeczności z zasadami uczciwości i lojalności pozostaje zachowanie zamawiającego uchylającego się od obowiązku zapłaty mimo, że informacja o zawarciu umowy o podwykonawstwo do niego dotarła. Funkcja ochronna przepisów art. 143b i art. 143c p.z.p. w połączeniu z charakterem prawnym pozwanej będącej jednostką samorządu terytorialnego wymagał podjęcia przez pozwaną dalszych działań co naj­mniej o cha­rak­te­rze wy­ja­śnia­ją­cym. Wpraw­dzie w art. 143b i art. 143c p.z.p. nie wprowadzono postępowania naprawczego na kształt istniejącego w procedurze cywilnej postępowania dotyczącego uzupełnienia braków formalnych pism procesowych, jednak mając na uwadze funkcje i cel tych przepisów oraz zasadę zaufania do działalności organów władzy państwowej i samorządowej nic nie stało na przeszkodzie do wezwania powódki lub wykonawcy do przedłożenia prawidłowej formy zawartej umowy dostawy, czyli jej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Wyłączenie odpowiedzialności zamawiającego tylko na tej podstawie, że została mu przedstawiona jedynie kopia umowy bez jej poświadczenia za zgodność z oryginałem w sytuacji bezczynności zamawiającego, musi zostać uznane za sprzeczne z zasadami sprawiedliwości społecznej oraz z istotą regulacji z art. 143b i art. 143c p.z.p. Uchylanie się przez zamawiającego od zapłaty uznane zostało w okolicznościach tej sprawy za nadużycie prawa podmiotowego (art. 5 kc). Nawet uznanie, że zachowanie zamawiającego polegające na nie poinformowaniu wykonawcy lub podwykonawcy, że kopia przedstawionej umowy nie została poświadczona za zgodność z oryginałem, nie stanowi formy wykonywania prawa podmiotowego, to i tak uznać należało, że zachowanie pozwanej może zostać poddane ocenie przez pryzmat zasad współżycia społecznego. Nie bowiem żadnych prawnych przeszkód, aby zachowania uczestników obrotu cywilno-prawnego poddawać ocenie z tej właśnie perspektywy tym bardziej, że zasady współżycia społecznego uzupełniają m.in. treść czynności prawnej (art. 56 k.c.), decydują o jej ważności (art. 58 § 2 k.c.), czy też wyznaczają sam sposób wykonania zobowiązania (art. 354 § 1 k.c.). Niewątpliwie więcej należy wymagać od organów władzy publicznej uczestniczących w procesie realizacji zamówienia publicznego mając na uwadze, że do wiadomości zamawiającego dotarła jednak informacja o zawarciu umowy o podwykonawstwo oraz że generalny wykonawca inwestycji nie wykonał obowiązku przedstawienia kopii umowy o podwykonawstwo poświadczonej za zgodność z oryginałem.

Omawiane orzeczenie ma istotne znaczenie w ochronie prawnej podwykonawców. Wskazuje, że zamawiający, któremu przedłożono umowę o podwykonawstwo nie spełniającą wymogów określonych przez PZP, powinien zwrócić na to uwagę stronom tej umowy tak, aby zrealizować funkcję ochronną przepisów art. 464 i 465 PZP i to pod rygorem odpowiedzialności za zapłatę podwykonawcy.

Autor: radca prawny Marcin Szwanenfeld

(artykuł został opublikowany w kwartalniku Credit Manager Magazine)

Przypisy:

[1] Art. 465 ust. 1 PZP obowiązującego od 1.01.2021 r., poprzednio art. 143c ust 1 PZP obowiązującego do 31.12.2020 r.,
[2] Art. 464 ust. 8 PZP obowiązującego od 1.01.2021 r., poprzednio art. 143b ust 8 PZP obowiązującego do 31.12.2020 r.,
[3] Art. 464 ust. 9 PZP obowiązującego od 1.01.2021 r., poprzednio art. 143b ust 9 PZP obowiązującego do 31.12.2020 r.,
[4] Zawarcie w umowie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą klauzuli zakazującej wykonawcy zawarcia umowy o podwykonawstwo w zakresie dostaw lub usług, poza nieracjonalnością, byłoby w mojej ocenie bezskuteczne wobec podwykonawcy i rodziło wyłącznie odpowiedzialność kontraktową wykonawcy wobec zamawiającego.
[5] wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 26 sierpnia 2020 r., sygn. akt IX GC 324/​19 oraz wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 31 marca 2021 r., sygn. akt I AGa 217/​20